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        [案情]    2014年3月7日，浙江省江山市食品藥品監(jiān)管局接到群眾舉報(bào)：轄區(qū)內(nèi)某化妝品店擅自修改化妝品的限期使用日期，經(jīng)營(yíng)超過(guò)使用期限的化妝品。執(zhí)法人員在檢查中發(fā)現(xiàn)：擺放在該店貨架上待售的“丸美高機(jī)能激白精華晚霜”等41個(gè)品種共177盒化妝品的外包裝塑料薄膜有破損，限期使用日期有修改痕跡。執(zhí)法人員對(duì)上述化妝品進(jìn)行了查封扣押，并依法對(duì)該店涉嫌銷售虛假標(biāo)注限期使用日期的化妝品行為予以立案調(diào)查。

　　經(jīng)調(diào)查，當(dāng)事人承認(rèn)上述涉案化妝品的限期使用日期經(jīng)過(guò)修改，真實(shí)的使用期限在2013年11月30日~2014年8月，當(dāng)事人為了繼續(xù)銷售已超過(guò)或接近使用期限的化妝品，指使員工于2013年12月~2014年2月，陸續(xù)用“卸甲水”擦去原限期使用日期后，重新印上2015年2月15日、2016年6月15日等新的限期使用日期。根據(jù)該店銷售電腦記錄單價(jià)，涉案化妝品的貨值金額達(dá)25915元。

　　 [分歧]    對(duì)該店違法行為如何處理，執(zhí)法人員產(chǎn)生了四種不同意見：

　　第一種意見認(rèn)為，應(yīng)該依據(jù)《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第十三條第一款第（五）項(xiàng)“化妝品經(jīng)營(yíng)單位和個(gè)人不得銷售下列化妝品：……（五）超過(guò)使用期限的化妝品”的規(guī)定，按照《條例》第二十八條規(guī)定進(jìn)行處罰。

　　第二種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《特別規(guī)定》）第三條相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。

　　第三種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《化妝品標(biāo)識(shí)管理規(guī)定》第二十三條第（二）項(xiàng)“化妝品標(biāo)識(shí)不得采用以下標(biāo)注形式：……（二）擅自涂改化妝品標(biāo)識(shí)中的化妝品名稱、生產(chǎn)日期和保質(zhì)期或者生產(chǎn)批號(hào)和限期使用日期”的規(guī)定，按照該規(guī)定第三十四條進(jìn)行處罰。

　　第四種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《浙江省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督條例》第八條第（四）項(xiàng)“禁止、銷售下列產(chǎn)品：……（四）虛假標(biāo)注生產(chǎn)日期、安全使用期或者失效日期的產(chǎn)品……”的規(guī)定，按照該條例第二十九條規(guī)定進(jìn)行處罰。

　　 [評(píng)析]　在本案調(diào)查過(guò)程中，由于當(dāng)事人未建立進(jìn)貨查驗(yàn)臺(tái)賬，僅有銷售電腦記錄，且進(jìn)貨發(fā)票中未寫明化妝品批號(hào)和限期使用日期，因此，涉案化妝品的真實(shí)使用日期已經(jīng)無(wú)法確定，將其認(rèn)定為過(guò)期產(chǎn)品證據(jù)不足。另外，當(dāng)事人修改涉案化妝品的使用期限也是陸續(xù)進(jìn)行的，對(duì)具體的品名、數(shù)量、修改日期均無(wú)記錄，因此也無(wú)法認(rèn)定涉案化妝品使用日期的修改時(shí)間，對(duì)案件的違法所得難以核清。《條例》第十三條第一款第（五）項(xiàng)規(guī)定：“化妝品經(jīng)營(yíng)單位和個(gè)人不得銷售下列化妝品：……（五）超過(guò)使用期限的化妝品?！钡诙藯l規(guī)定：“對(duì)違反本條例其他有關(guān)規(guī)定的，處以警告，責(zé)令限期改進(jìn)；……對(duì)經(jīng)營(yíng)單位，可以責(zé)令其停止經(jīng)營(yíng)，沒收違法所得……”由于本案中，既無(wú)法認(rèn)定涉案化妝品為超過(guò)使用期限的化妝品，也無(wú)法核清其違法所得，對(duì)當(dāng)事人擅自修改化妝品限期使用日期的違法行為，在《條例》及其實(shí)施細(xì)則中均無(wú)明確表述，所以，第一種意見是不正確的。

　　《特別規(guī)定》第三條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)對(duì)其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品安全負(fù)責(zé)，不得生產(chǎn)、銷售不符合法定要求的產(chǎn)品……不按照法定條件、要求從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者生產(chǎn)、銷售不符合法定要求產(chǎn)品的，由農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生、質(zhì)檢、商務(wù)、工商、藥品等監(jiān)督管理部門依據(jù)各自職責(zé)，沒收違法所得、產(chǎn)品和用于違法生產(chǎn)的工具、設(shè)備、原材料等物品，貨值金額不足5000元的，并處5萬(wàn)元罰款；貨值金額5000元以上不足1萬(wàn)元的，并處10萬(wàn)元罰款；貨值金額1萬(wàn)元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下的罰款……”本案中，涉案化妝品貨值25915元，按照《特別規(guī)定》對(duì)當(dāng)事人處以貨值金額10倍以上20倍以下的罰款，即25.915萬(wàn)以上51.83萬(wàn)元以下的罰款。在實(shí)際執(zhí)行中，當(dāng)事人根本無(wú)力履行，唯一出路就是關(guān)門走人，最終導(dǎo)致案件無(wú)法了結(jié)?！缎姓幜P法》第五條規(guī)定，實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合。對(duì)一個(gè)年?duì)I業(yè)額不超過(guò)50萬(wàn)元，違法行為未造成危害后果的化妝品店處以幾十萬(wàn)罰款，顯然有違行政處罰原則。所以，第二種意見也是不正確的。

　　《化妝品標(biāo)識(shí)管理規(guī)定》第二十三條規(guī)定：“……擅自涂改化妝品標(biāo)識(shí)中的化妝品名稱、生產(chǎn)日期和保質(zhì)期或者生產(chǎn)批號(hào)和限期使用日期……”第三十四條規(guī)定了相應(yīng)的罰則，即責(zé)令限期改正，并處以5000元以下罰款；逾期未改正的，處以1萬(wàn)元以下罰款。第三十五條規(guī)定：“本章規(guī)定的行政處罰，由縣級(jí)以上地方質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門在職權(quán)范圍內(nèi)依法實(shí)施?！?

　　由此來(lái)看，該案可適用《化妝品標(biāo)識(shí)管理規(guī)定》進(jìn)行處罰，但現(xiàn)實(shí)中存在以下問(wèn)題：一是該規(guī)章的執(zhí)法主體明確為質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門而非食品藥品監(jiān)管部門；二是該條款處罰力度偏輕，既無(wú)法體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅性，也無(wú)法體現(xiàn)“行政處罰與教育相結(jié)合”的原則。因此，第三種意見是不正確的。

　　《浙江省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督條例》第八條第（四）項(xiàng)規(guī)定：“禁止、銷售下列產(chǎn)品：……（四）虛假標(biāo)注生產(chǎn)日期、安全使用期或者失效日期的產(chǎn)品……”該條例第二十九條規(guī)定了相應(yīng)的罰則，即責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，沒收違法生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額等值以下的罰款，有違法所得的并處沒收違法所得?！墩憬‘a(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督條例》是浙江省人大常委會(huì)依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》制定的地方性法規(guī)，該條例第三條第二款規(guī)定：“縣級(jí)以上質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門、工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和國(guó)家、省規(guī)定的職責(zé)，做好本行政區(qū)域內(nèi)的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督工作。其他有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督工作?！笔称匪幤繁O(jiān)管部門作為化妝品經(jīng)營(yíng)監(jiān)管的職能部門，根據(jù)上述規(guī)定，可以對(duì)化妝品違法行為進(jìn)行行政處罰，且該條例以“違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額”作為行政處罰的依據(jù)可操作性強(qiáng)，罰款額度適當(dāng)。因此，第四種意見是正確的。

　　本案案情并不復(fù)雜，當(dāng)事人承認(rèn)對(duì)涉案化妝品的限期使用日期進(jìn)行了修改，但在法律適用上卻引起爭(zhēng)議。作為化妝品監(jiān)管的專門法規(guī)——《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》，對(duì)于擅自修改化妝品的限期使用日期的違法行為卻沒有作出相關(guān)規(guī)定，而對(duì)其他違法行為均以“違法所得”作為罰款的依據(jù)，可操作性不強(qiáng)，其內(nèi)容與條款目前已經(jīng)嚴(yán)重滯后，希望有關(guān)部門在修訂時(shí)予以充分考慮，以消弭執(zhí)法爭(zhēng)議。 （案例評(píng)析：浙江省江山市市場(chǎng)監(jiān)督管理局 徐國(guó)清）