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　　 增加免責條款，是《食品安全法》修訂中的一個創(chuàng)新和亮點。在執(zhí)法實踐中如何正確適用這一條款，目前還存在爭議。

　　《行政訴訟法》第三十四條規(guī)定，行政機關對作出的行政行為負有舉證責任。行政機關負有作出行政處罰的舉證責任，這是行政處罰的一般原則。而作為食品安全的第一責任人，食品經(jīng)營者有義務對是否履行《食品安全法》規(guī)定的義務進行證明，向執(zhí)法人員如實提供證據(jù)，來主張并證明其經(jīng)營不符合食品安全標準食品的行為可以免予處罰。因此，在案件調(diào)查過程中應當由食品經(jīng)營者對其已經(jīng)履行了進貨檢查等義務進行舉證。需要注意的是，食品經(jīng)營者為證明其可以免予處罰的主張所舉的證據(jù)如被執(zhí)法機關采信，在案件處理中則轉(zhuǎn)化為執(zhí)法機關作出免予處罰決定的證據(jù)。

　　免予處罰的證據(jù)范圍

　　食品經(jīng)營者證明其履行了《食品安全法》規(guī)定的進貨查驗等義務的證據(jù)  《食品安全法》明確規(guī)定了食品經(jīng)營者的進貨查驗等義務。根據(jù)這些規(guī)定，食品經(jīng)營者經(jīng)營的食品不符合食品安全標準時，應當重點從以下方面進行舉證，證明其依法完全履行了進貨查驗義務：食品（食品添加劑）經(jīng)營者對供貨者的許可證（加蓋供貨單位原印章）、食品出廠檢驗合格證、肉類檢疫合格證或者其他合格證明等產(chǎn)品合格證明文件進行查驗的證據(jù)；包括食品（食品添加劑）的名稱、規(guī)格、數(shù)量、生產(chǎn)日期或者生產(chǎn)批號、保質(zhì)期、進貨日期以及供貨者姓名、地址、聯(lián)系方式等內(nèi)容在內(nèi)的進貨檢查記錄。采購食品（食品添加劑）的其他相關憑證等。食用農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營者，應當提供包括食用農(nóng)產(chǎn)品的名稱、數(shù)量、進貨日期及供貨者名稱、地址、聯(lián)系方式等內(nèi)容的進貨查驗記錄。

　　食品經(jīng)營者證明其不知道所采購食品不符合食品安全標準的證據(jù)  食品經(jīng)營者不知道其所采購的食品不符合食品安全標準，即食品經(jīng)營者嚴格依法履行了食品進貨查驗等義務，但客觀上無法判斷或識別該食品不符合食品安全標準，并且不能通過其他渠道獲知所采購的食品不符合食品安全標準的信息。所經(jīng)營的食品被認定為不符合食品安全標準的食品時，食品（食品添加劑）經(jīng)營者應當提供下列證據(jù)：食品（食品添加劑）出廠檢驗合格證、肉類檢疫合格證或者其他合格證明等產(chǎn)品合格證明文件以及食品（食品添加劑）的產(chǎn)品包裝、標識等，食用農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場對進入該批發(fā)市場的食用農(nóng)產(chǎn)品進行抽樣檢驗的結果等。

　　食品經(jīng)營者證明其進貨來源合法的證據(jù)  根據(jù)《食品安全法》規(guī)定，食品經(jīng)營者應當從持有合法許可證的食品生產(chǎn)經(jīng)營者處購進除食用農(nóng)產(chǎn)品以外的食品。食品經(jīng)營者應當充分證明其經(jīng)營的食品是從合法渠道購進的，采購食用農(nóng)產(chǎn)品的，應當如實說明進貨來源。重點提供以下證據(jù):固定渠道采購食品（食品添加劑）的合同或者協(xié)議；食品采購發(fā)票、銷售清單等；其他有效采購憑證。食品經(jīng)營者提供真實的進貨來源，不僅證明自己可以免予處罰的主張，同時也是執(zhí)法機關追根溯源，查處上游食品生產(chǎn)經(jīng)營違法行為的線索和證據(jù)材料。

　　對證據(jù)的審查和使用

　　對于食品經(jīng)營者經(jīng)營不符合食品安全標準的食品的行為，是否在一定范圍內(nèi)免除食品經(jīng)營者的行政法律責任，最終由食品監(jiān)管部門綜合裁量決定。這個過程中，執(zhí)法人員能否依法公正地審查和使用證據(jù)，對該免責條款的適用是否合法、正當、合理起著至關重要的作用。

　　食品經(jīng)營者為證明其主張，會提交大量有關或無關、有效或無效的證明材料，對這些材料，執(zhí)法人員應當結合現(xiàn)場檢查筆錄、調(diào)查詢問筆錄、其他證人證言等從證據(jù)的合法性、真實性、關聯(lián)性要求及證明效力等方面進行全面審查。在具體案件中，有時食品經(jīng)營者雖然提供了履行進貨查驗等義務的材料，但材料本身存在明顯不完整、不真實，或者真實性無法判定，或者與涉案不符合食品安全標準的食品無關等問題，這些材料是不能作為免予處罰的證據(jù)使用的。

　　此外，《食品安全法》第一百三十六條所規(guī)定的履行進貨查驗等義務，是指按照法律規(guī)定落實相關食品安全管理制度，切實履行保障食品安全的義務，并非有記錄、有復印件就算履行了義務。在執(zhí)法實踐中，不能因當事人提交了進貨查驗記錄和采購憑證等，就簡單確認可以適用免責條款。在投訴舉報案件中，如消費者提供相反證據(jù)，證明食品經(jīng)營者對食品不符合食品安全標準知情的，也不能免予處罰。

　　不可免予處罰的綜合判定

　　《食品安全法》規(guī)定的食品安全制度是一個完整的體系，各項制度之間相互關聯(lián)，相關條款規(guī)定不可割裂開來理解和適用?！妒称钒踩ā返谝话偃鶙l的適用，首先應當符合食品經(jīng)營者履行了法律規(guī)定的義務并能如實證明，其次是食品經(jīng)營者對該食品不符合食品安全標準無過錯。因此，要結合《食品安全法》相關規(guī)定以及執(zhí)法過程中獲取的其他證據(jù)，對是否適用免責條款進行綜合判定。筆者認為，在執(zhí)法實踐中，食品經(jīng)營者經(jīng)營不符合食品安全標準的食品，有證據(jù)證明存在以下情形的，不宜適用免責條款。

　　未取得食品經(jīng)營許可證經(jīng)營不符合食品安全標準的食品的  國家實行食品生產(chǎn)經(jīng)營許可制度，未經(jīng)許可經(jīng)營食品應當依法給予行政處罰。無證經(jīng)營者經(jīng)營的食品不符合食品安全標準，不僅不應當適用免責條款，還應當依法從重給予行政處罰。

　　經(jīng)營條件不符合《食品安全法》有關要求，可能導致所經(jīng)營的食品不符合食品安全標準的  食品經(jīng)營、貯存場所與經(jīng)營的食品品種、數(shù)量不相適應，或者與有毒有害場所及其他污染源達不到規(guī)定距離的；經(jīng)營設備或設施與經(jīng)營的食品品種、數(shù)量不相符，相應的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通風、防腐、防塵、防蠅等設備或者設施不齊全或者不能正常使用的；貯存、運輸和裝卸食品的容器、工具和設備不符合法定要求，貯存條件不符合食品安全所需的溫度、濕度等特殊要求，將食品與有毒、有害物品一同貯存、運輸?shù)摹?/p>

　　食品經(jīng)營者未建立并落實符合規(guī)定的食品安全管理制度，對所經(jīng)營的不符合食品安全標準的食品存在過錯責任的  未配備符合條件的食品安全專業(yè)技術人員、食品安全管理人員，或者上述人員不在崗，導致食品進貨查驗等食品安全管理制度流于形式的；從事直接入口食品工作的食品經(jīng)營人員未落實每年健康體檢制度、未取得健康證明上崗工作的；未落實食品安全自查制度，經(jīng)營條件發(fā)生變化不再符合食品安全要求未采取整改措施的；有發(fā)生食品安全事故潛在風險未立即停止經(jīng)營并向所在地食品監(jiān)管部門報告的。

　　通過進貨查驗和庫存食品定期檢查等手段，明顯可以判定所經(jīng)營的食品可能不符合食品安全標準的  經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品、食品添加劑的；經(jīng)營應當標注但未標注保質(zhì)期的食品、食品添加劑的；經(jīng)營無標簽的預包裝食品、食品添加劑的；經(jīng)營標簽、說明書明顯不符合《食品安全法》規(guī)定，涉及預防疾病、治療功能的食品（保健食品）的；經(jīng)營食品標簽說明書模糊無法辨識的食品的；經(jīng)營標簽說明書未載明“食品添加劑”字樣的食品添加劑的；經(jīng)營標簽說明書未聲明“本品不能代替藥物”的保健食品的；經(jīng)營標簽未標明主要營養(yǎng)成分及其含量的專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品的；經(jīng)營明顯腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物的食品、食品添加劑的；經(jīng)營國家明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品的；采購并經(jīng)營監(jiān)管部門已公布不符合食品安全標準的食品的。

　　在執(zhí)法實踐中，執(zhí)法人員要按照“誰執(zhí)法誰普法”的要求，做好釋法和普法宣傳工作，正確引導食品經(jīng)營者履行舉證責任，充分證明其經(jīng)營不符合食品安全標準的食品可以免予行政處罰的主張，在行政處罰中維護好食品經(jīng)營者的合法權益。

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