【網(wǎng)絡違法行為的證據(jù)固定及效力探討④】取證有據(jù)可循 分步謹慎操作——查處網(wǎng)售醫(yī)療器械違法行為取證方法探討
配圖/趙乃育
隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”的發(fā)展,網(wǎng)售醫(yī)療器械發(fā)展得如火如荼。但由于網(wǎng)絡的虛擬性、跨地域性、隱匿性、易轉(zhuǎn)移性等特點,造成了網(wǎng)售器械監(jiān)管手段滯后、監(jiān)管管轄職權不明、調(diào)查取證困難、執(zhí)法依據(jù)欠缺等諸多問題。網(wǎng)絡執(zhí)法電子證據(jù)的取得與直接面對相對人的執(zhí)法取證過程有很大的不同,網(wǎng)絡銷售具有“即時存有,即時消失”的特性,因此,電子證據(jù)的取證方法相對于傳統(tǒng)取證方法復雜許多。本文將對醫(yī)療器械網(wǎng)絡銷售違法行為如何取證,什么樣的證據(jù)才是合法、有效的證據(jù)進行探討。
電子證據(jù)也應符合“三性”
證據(jù),即證明的根據(jù),是指具有法定形式,經(jīng)查證屬實可以證明案件真實情況的一切事實。
《食品藥品行政處罰程序規(guī)定》第二十二條規(guī)定:“辦案人員應當依法收集與案件有關的證據(jù)。證據(jù)包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、檢驗報告、鑒定意見、調(diào)查筆錄、電子數(shù)據(jù)、現(xiàn)場檢查筆錄等。立案前調(diào)查或者檢查過程中依法取得的證據(jù),可以作為認定事實的依據(jù)?!薄缎姓V訟法》第三十三條規(guī)定:“證據(jù)包括:(一)書證;(二)物證;(三)視聽資料;(四)電子數(shù)據(jù);(五)證人證言;(六)當事人的陳述;(七)鑒定意見;(八)勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。以上證據(jù)經(jīng)法庭審查屬實,才能作為認定案件事實的根據(jù)?!睆纳鲜鲆?guī)定可知,無論是《行政訴訟法》還是《食品藥品行政處罰程序規(guī)定》,電子證據(jù)均赫然在列。
證據(jù)應當具有“三性”,才能作為有效的證據(jù),起到證明案件事實的作用,電子證據(jù)也不例外。
證據(jù)的“三性”包括客觀性、關聯(lián)性、合法性。客觀性是指證據(jù)作為已發(fā)生的案件事實的客觀遺留,是不以人們的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。關聯(lián)性是指證據(jù)必須與需要證明的案件事實或其他爭議事實具有一定的聯(lián)系。合法性是指提供證據(jù)的主體、證據(jù)的形式和證據(jù)的收集程序或提取方法必須符合法律的有關規(guī)定。
取證方法及要求
電子證據(jù)取證是指執(zhí)法人員在查處網(wǎng)絡商品交易及有關服務違法行為時,運用技術手段收集、調(diào)取違法行為的電子數(shù)據(jù)證明材料或者與違法行為有關的其他電子數(shù)據(jù)材料。
人員要求 電子證據(jù)取證的工作任務應當至少有2名執(zhí)法人員參與進行,其中至少有1名人員應當熟練掌握計算機操作技術。
取證方法 執(zhí)法人員應當收集電子證據(jù)的原始載體,如查封電腦、硬盤、U盤等原始數(shù)據(jù)載體。收集原始載體有困難的,可以采用以下四種方式取證,取證時應當注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等。
書式固定。對于計算機系統(tǒng)中的文字、符號、圖畫等有證據(jù)效力的文件,可以將有關內(nèi)容直接進行打印,按書面證據(jù)進行固定。書式固定應注明證據(jù)來源并保持其完整性。此種方法的優(yōu)點是簡單易行、直觀。
拍照攝像。如果電子證據(jù)中含有動態(tài)文字、圖像、聲音、視頻或者需要專門軟件才能顯示的內(nèi)容,可以采用拍照、錄音或攝像的方法,將其轉(zhuǎn)化為視聽資料證據(jù)。
拷貝復制。執(zhí)法人員可以將涉嫌違法的計算機文件拷貝到U盤或刻錄到光盤等計算機存儲設備,也可以對整個硬盤進行鏡像備份。
委托分析。對于較為復雜的電子證據(jù)或者遇到數(shù)據(jù)被刪除、篡改等執(zhí)法人員難以解決的情況,可以委托具有資質(zhì)的第三方電子證據(jù)鑒定機構或司法部門進行檢驗分析。
取證步驟
發(fā)現(xiàn)違法網(wǎng)絡銷售醫(yī)療器械網(wǎng)站 對網(wǎng)售醫(yī)療器械網(wǎng)站的監(jiān)管,可以通過“四查”來進行:第一,通過國家藥品監(jiān)管局網(wǎng)站查詢其《互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務資格證書》,查驗證書編號是否真實有效;第二,通過國家藥品監(jiān)管局或各省級食品藥品監(jiān)管局數(shù)據(jù)庫查詢醫(yī)療器械生產(chǎn)經(jīng)營許可證件或者備案憑證;第三,查詢醫(yī)療器械經(jīng)營者是否超范圍經(jīng)營醫(yī)療器械;第四,查詢企業(yè)在網(wǎng)上發(fā)布的醫(yī)療器械名稱、型號、規(guī)格、結構及組成、適用范圍、醫(yī)療器械注冊證編號或者備案憑證編號、注冊人或者備案人信息、產(chǎn)品技術要求編號、禁忌證等信息,是否與經(jīng)注冊或者備案的相關內(nèi)容保持一致。若發(fā)現(xiàn)存在違法網(wǎng)售醫(yī)療器械的網(wǎng)站,可以用截圖軟件進行截圖,將其變成書式證據(jù);也可以用錄像機將其錄制下來,轉(zhuǎn)變成視聽資料證據(jù)。
通過技術手段發(fā)現(xiàn)違法網(wǎng)站所在地 發(fā)現(xiàn)了違法銷售醫(yī)療器械的網(wǎng)站,首先,可以直接依照網(wǎng)站上所留的聯(lián)系方式取得聯(lián)系,找到相應地址;其次,可以通過查詢該網(wǎng)站的域名、IP地址、TCP/IP域名備案等來查詢網(wǎng)站所在地,網(wǎng)站服務器所在地查詢網(wǎng)址為www.ip138.com,網(wǎng)站域名注冊者查詢網(wǎng)址為whois.hichina.com,ICP備案查詢網(wǎng)址為www.miibeian.gov.cn;再次,可以根據(jù)舉報、投訴或者知情人提供的信息獲取當事人地址;最后,可以通過通信管理部門登記資料或者公安機關網(wǎng)監(jiān)機構獲取當事人地址。由于網(wǎng)絡經(jīng)營的特殊性,經(jīng)營者實際的地址和網(wǎng)絡服務提供的地址往往不在一個地方,這種情況下可以網(wǎng)購其產(chǎn)品,通過郵件查詢到快遞發(fā)出的地址。
現(xiàn)場檢查取證 此時雖然與相對人直接接觸,但是取證過程與傳統(tǒng)辦案不完全相同。《醫(yī)療器械網(wǎng)絡銷售監(jiān)督管理辦法》第二十九條規(guī)定:“食品藥品監(jiān)督管理部門開展醫(yī)療器械網(wǎng)絡銷售日常監(jiān)督管理,或者對涉嫌違法違規(guī)的醫(yī)療器械網(wǎng)絡銷售行為進行查處時,有權采取下列措施:(一)進入企業(yè)醫(yī)療器械經(jīng)營場所、辦公場所和服務器所在地等實施現(xiàn)場檢查;(二)對網(wǎng)絡銷售的醫(yī)療器械進行抽樣檢驗;(三)詢問有關人員,調(diào)查企業(yè)從事醫(yī)療器械網(wǎng)絡銷售行為的相關情況;(四)查閱、復制企業(yè)的交易數(shù)據(jù)、合同、票據(jù)、賬簿以及其他相關資料;(五)調(diào)取網(wǎng)絡銷售的技術監(jiān)測、記錄資料;(六)依法查封扣押數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)等;(七)法律、法規(guī)規(guī)定可以采取的其他措施?!?/p>
其中,調(diào)取網(wǎng)絡銷售的技術監(jiān)測、記錄資料,依法查封扣押數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)等措施與電子證據(jù)息息相關。現(xiàn)場檢查筆錄、調(diào)查筆錄、查封扣押文書、抽樣憑證等都會成為辦理違法網(wǎng)售醫(yī)療器械案件的證據(jù)。此外,當事人電腦里的數(shù)據(jù)也將成為證據(jù),要注意保證當事人電腦中數(shù)據(jù)的原始性,不得隨意改動、增加或刪除,也可以通過打印等方式將電子證據(jù)變成書式證據(jù),由當事人簽字蓋章確認。
?。ㄗ髡邌挝唬航魇【暗骆?zhèn)市市場和質(zhì)量監(jiān)管局)