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　　新修訂《食品安全法》第三十六條規(guī)定：“食品生產加工小作坊和食品攤販等從事食品生產經營活動，應當符合本法規(guī)定的與其生產經營規(guī)模、條件相適應的食品安全要求，保證所生產經營的食品衛(wèi)生、無毒、無害，食品藥品監(jiān)督管理部門應當對其加強監(jiān)督管理……食品生產加工小作坊和食品攤販等的具體管理辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定?！睆纳鲜鰲l文可見，新修訂《食品安全法》與舊法相比，食品生產加工小作坊和食品攤販后增加了一個“等”字，這主要是立法機關考慮除食品生產加工小作坊和食品攤販外，實踐中還有小餐飲、小食雜店等小微食品生產經營者。

　　由于新修訂《食品安全法》提高了食品違法行為的處罰力度，按照最低處罰5萬元的力度對違法的食品小作坊、小餐飲店、小食雜店進行處罰，不僅會使行政相對人難以承受，而且還可能帶來拒不執(zhí)行或暴力抗法，其結果必然是損害法律尊嚴和行政執(zhí)法的威信。但如果發(fā)現上述違法行為后，未依法進行處罰，執(zhí)法人員又可能構成食品安全瀆職犯罪，這就使得食品安全監(jiān)管人員處于兩難境地。實踐中如何解決這一問題，筆者結合相關法律規(guī)定對此做一分析探討。

　 　法律適用分析

　　當前小微食品生產經營者食品違法行為法律適用分析

　　新修訂《食品安全法》第一百二十七條規(guī)定，對食品生產加工小作坊、食品攤販等的違法行為的處罰，由省、自治區(qū)、直轄市進行地方立法。但在新的地方立法出臺前，對食品生產加工小作坊、食品攤販等小微食品生產經營者食品違法行為的處罰依據是新修訂《食品安全法》，還是根據原地方立法的相關規(guī)定進行？筆者認為，在地方立法出臺前，原地方立法中針對食品生產加工小作坊和食品攤販的特別規(guī)定仍然有效，如《浙江省實施〈中華人民共和國食品安全法〉辦法》對食品生產加工小作坊無證從事生產經營活動規(guī)定處罰是“沒收違法所得、違法生產的食品和用于違法生產的工具、設備、原料等物品；違法生產的食品貨值金額不足1萬元的，并處2000元以上2萬元以下罰款；貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額5倍罰款”。在該地方法規(guī)修訂之前，對小作坊無證經營食品行為的處理，監(jiān)管部門可依據該地方法規(guī)進行。

　　對地方立法沒有明確規(guī)定的小餐飲店、小食雜店等其他小微食品生產經營者無證經營行為，是否必須按照新修訂《食品安全法》實施處罰呢？筆者認為，在新的地方立法對小餐飲店、小食雜店的食品安全管理及處罰作出特別規(guī)定前，小餐飲店、小食雜店從法理上講仍然執(zhí)行許可制度，但對其無證經營行為如何進行處罰，新修訂《食品安全法》未特別明確，需要地方立法予以規(guī)定。此外，適用新修訂《食品安全法》進行處罰也違背了行政處罰“公平公正”、“過罰相當”和處罰與教育相結合的原則，同時也無法實現其行政目的。試想，同為小微食品生產經營者，如果無證食品生產加工小作坊執(zhí)行處罰起點為2000元，而無證小餐飲店、小食雜店執(zhí)行處罰起點為5萬元，其執(zhí)法效果可想而知?；诋斍暗牧⒎ìF狀，筆者認為，可適用《無照經營查處取締辦法》對小餐飲店、小食雜店等其他小微食品生產經營者無證無照和有照無證這兩類違法行為（實質是無證經營行為）進行查處。

　　小微食品生產經營者食品違法行政處罰的裁量情形

　　《行政處罰法》第四條規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當。”因此，對小微食品生產經營者的食品違法行為是否給予行政處罰、給予何種行政處罰和給予何種幅度行政處罰，必須根據食品違法行為的事實、性質、情節(jié)、社會危害程度，依法進行合理裁量。根據當前法律規(guī)定，筆者認為食品違法行政處罰裁量結果一般分為不予處罰、減輕處罰、從輕處罰、一般處罰、從重處罰5種情形。

　　1. 應當依法不予處罰或者可以免予處罰的法定情形：

　?。?）不滿14周歲的人有食品違法行為的；

　?。?）精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有食品違法行為的；

　?。?）食品違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；

　　（4）食品經營者履行了食品安全法規(guī)定的進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的（可以免予處罰）；

　?。?）食品違法行為在２年內未被發(fā)現的，法律另有規(guī)定的除外；

　?。?）其他依法不予處罰的情形。

　　2. 應當依法從輕或者減輕處罰的法定情形：

　?。?）已滿14周歲不滿18周歲的人有食品違法行為的；

　?。?）主動消除或者減輕食品違法行為危害后果的；

　　（3）受他人脅迫有食品違法行為的；

　?。?）配合行政機關查處食品違法行為有立功表現的；

　?。?）其他應當依法從輕或者減輕處罰的情形。

　　3. 可以從輕處罰的情節(jié)：

　　（1）食品違法行為較輕，未造成嚴重后果的；

　　（2）能夠及時改正食品違法行為的；

　?。?）在共同食品違法行為中起次要或者輔助作用的；

　　（4）從輕處罰能起到教育作用的；

　?。?）其他可以依法從輕處罰的情形。

　　4. 應當從重處罰的情節(jié)：

　　（1）食品違法行為嚴重或者社會影響較大的；

　　（2）屢查屢犯的；

　　（3）偽造、涂改或者轉移、銷毀證據的；

　　（4）轉移與食品違法行為有關的資金或者商品的；

　?。?）拒不按照規(guī)定退還消費者或者其他經營者多付價款的；

　?。?）在共同食品違法行為中起主要作用或者脅迫、誘騙他人實施食品違法行為的；

　　（7）拒絕、阻礙或者以暴力威脅執(zhí)法人員查處食品違法行為的；

　?。?）經行政機關告誡或者責令停止、責令改正違法行為后，繼續(xù)實施食品違法行為的；

　　（9）其他應當依法從重處罰的情形。

　　5. 對當事人不具有不予處罰、減輕、從輕、從重處罰情形的，應當予以一般處罰。

　　6. 食品違法行政處罰裁量其他應注意的事項：

　?。?）當事人同時具有兩個或者兩個以上從重處罰情形、且不具有從輕或者減輕處罰情形的，應當按照法定處罰種類和最高處罰幅度實施行政處罰；同時具有兩個或者兩個以上應當從輕或者減輕處罰情形、且不具有從重處罰情形的，應當減輕處罰；同時具有從重、從輕或者減輕處罰情形的，應當綜合考慮，根據主要情節(jié)實施行政處罰。

　?。?）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定可以處或者可以并處罰款的，對于減輕處罰情形不再處或者并處罰款；對于從輕處罰情形可以不處或者不并處罰款；對于一般處罰和從重處罰情形應當處或者并處罰款。

　?。?）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定應當處或者并處罰款的，對于減輕處罰情形，有違法所得的，應當沒收違法所得，可以不再并處罰款；沒有違法所得的，處以低于規(guī)定處罰幅度的罰款，一般不得低于罰款最低數額的10%。

　?。?）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定應當處或者并處罰款的，對于從輕處罰、一般處罰和從重處罰情形，有違法所得的，應當沒收違法所得，并在規(guī)定處罰幅度內處以罰款。

　　（5）食品安全違法從重、從輕、減輕處罰決定的，應當在行政處罰決定書中說明理由。

　 　監(jiān)管對策建議

　　當前，食品安全配套法規(guī)立法的滯后以及食品安全監(jiān)管人員認識上的偏差，造成監(jiān)管部門對小微食品生產經營者食品違法經營行為的查處陷入兩難境地：查，無法可依；不查，可能構成瀆職。鑒于此，筆者提出以下建議：

　　一是出臺貫徹《食品安全法》的指導意見，明確適用原則。在食品安全地方立法頒布實施前，省級食品藥品監(jiān)管部門應針對這一過渡時期如何適用新修訂《食品安全法》出臺指導意見，特別是對小微食品生產經營者食品違法經營行為如何適用法律作出具體規(guī)定，指導基層監(jiān)管部門貫徹執(zhí)法新法。同時，積極推動食品安全地方立法范疇，特別是將食品生產加工小作坊、食品攤販、小餐飲、小食雜店等小微食品生產經營者的食品安全管理及責任承擔均納入地方立法范疇，并科學界定食品生產加工小作坊、食品攤販、小餐飲、小食雜店等小微食品生產經營者的定義，從而制定出臺操作性強、更能解決實際問題的食品安全地方立法。

　　二是強化食品安全執(zhí)法人員法律培訓，統(tǒng)一法律執(zhí)行。目前，對小微食品生產經營者食品違法經營行為如何適用法律法規(guī)進行處罰等問題，全系統(tǒng)上下存在認識分歧，因此有必要進行食品安全執(zhí)法人員的集中培訓，讓全系統(tǒng)上下對新食品安全法的適用達成共識，從而避免同類同情形食品違法行為在不同縣區(qū)出現處罰裁量不一的問題，同時也避免因法律規(guī)定銜接問題而造成食品安全監(jiān)管的缺位。

　　三是加強新修訂《食品安全法》宣傳力度，營造守法氛圍。各級監(jiān)管部門應通過各種媒介和形式廣泛宣傳新法，將新法規(guī)定的食品安全制度和要求宣傳普及到千家萬戶，使廣大群眾在開辦小食雜店、小餐館等食品生產經營單位之前就了解相關規(guī)定，從而避免因不了解相關規(guī)定而被處罰的情況發(fā)生。同時，做好食品生產經營者的法律培訓，宣傳新修訂《食品安全法》的立法宗旨和精神，引導督促其依法誠信經營。

　　四是依托基層網格化監(jiān)管，做好引導服務。充分發(fā)揮食品安全基層責任網絡和基層監(jiān)管站（所）的作用，排查食品安全隱患，準確掌握本轄區(qū)食品生產經營者的變化及經營情況，對新增的食品經營戶要提高服務意識進行事先介入，督促引導其辦理相關證照。同時，加強許可證辦理和生產經營場所建設等相關事宜的事前指導，對許可材料、設計圖紙等開展預防性審查，從而防止因建筑設計不合理，設施、場所不符合相關標準等問題造成不能通過許可審查的情況，避免無證無照生產經營行為的發(fā)生。

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