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基本案情

2016年8月9日，國(guó)家總局發(fā)布《總局關(guān)于84批次防曬類化妝品實(shí)際檢出防曬劑成分與產(chǎn)品批件及標(biāo)識(shí)成分不符情況的通告》，載明甲公司生產(chǎn)的規(guī)格為40ml/盒、批號(hào)為APP0815DR的陽(yáng)光防曬乳和規(guī)格為40ml/盒、批號(hào)為SMM0820FN的美白防曬乳在異地抽驗(yàn)時(shí)未檢出防曬劑二苯酮-3，甲公司所在地乙食品藥品監(jiān)管局遂于次日依通告立案調(diào)查，并責(zé)令甲公司召回相關(guān)產(chǎn)品。

調(diào)查查明，甲公司系經(jīng)核準(zhǔn)從事化妝品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的企業(yè)。2014年6月17日，甲公司生產(chǎn)批準(zhǔn)文號(hào)為國(guó)妝特字G20100355、批號(hào)為APP0815DR的陽(yáng)光防曬乳1175盒（不含留樣2盒），以7.5元/盒進(jìn)行銷售,違法所得8812.5元；2015年6月12日，甲公司生產(chǎn)批準(zhǔn)文號(hào)為國(guó)妝特字G20100548、批號(hào)為SMM0820FN的美白防曬乳2526盒（不含留樣2盒），以7元/盒進(jìn)行銷售。調(diào)查中，甲公司聲稱涉案的美白防曬乳有150盒并未銷售，其中，36盒作為樣品展示，114盒作為會(huì)議禮包分發(fā)。案發(fā)后，甲公司召回涉案防曬乳349盒（美白防曬乳141盒，陽(yáng)光防曬乳208盒），金額為2547元。

2016年8月22日，乙局依法向甲公司送達(dá)國(guó)家總局通告涉及的檢驗(yàn)報(bào)告，甲公司對(duì)檢驗(yàn)結(jié)果無(wú)異議。

案件認(rèn)定與處理

乙局認(rèn)為，甲公司生產(chǎn)經(jīng)注冊(cè)批準(zhǔn)的特殊用途防曬化妝品，實(shí)際檢出的防曬劑成分與產(chǎn)品批件及標(biāo)識(shí)成分不符，應(yīng)視為未獲得批件的產(chǎn)品，違反了《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第十條第一款“生產(chǎn)特殊用途的化妝品，必須經(jīng)國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)，取得批準(zhǔn)文號(hào)后方可生產(chǎn)”的規(guī)定，屬于《條例》第二十五條“生產(chǎn)未取得批準(zhǔn)文號(hào)的特殊用途化妝品”的情形，應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的行政處罰。此外，甲公司同一性質(zhì)的違法行為在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生，具有主觀故意，情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)予以從重處罰。對(duì)于未獲取價(jià)款的150盒美白防曬乳的定性，考慮到甲公司確需一定數(shù)量的實(shí)物作為樣品進(jìn)行展示，酌定36盒樣品的貨值金額252元不計(jì)入違法所得，但用于會(huì)議禮包分發(fā)的114盒（貨值金額798元）美白防曬乳，鑒于被處罰人基于營(yíng)銷之目的，以會(huì)議禮包為名，實(shí)為變相銷售違禁品，增加收入，依法認(rèn)定為違法所得。被處罰人在案發(fā)后進(jìn)行產(chǎn)品召回，涉及的費(fèi)用支出及召回化妝品的貨值金額不可沖抵違法所得，但可作為對(duì)其罰款的情節(jié)予以考量，酌予較低幅度從重處罰。據(jù)此，依據(jù)《條例》第二十五條的規(guī)定，處罰如下：一、沒收美白防曬乳141盒、陽(yáng)光防曬乳208盒；二、沒收違法所得26242.5元；三、處違法所得4.2倍的罰款，共計(jì)110218.5元。

案件啟示

在本案的處理過(guò)程中，辦案人員從立法目的出發(fā)準(zhǔn)確理解、適用法條，嚴(yán)謹(jǐn)認(rèn)定事實(shí)，適當(dāng)考量違法情節(jié)，最終作出了過(guò)罰相當(dāng)?shù)男姓幜P。

準(zhǔn)確理解，適用法條  當(dāng)前，化妝品質(zhì)量安全形勢(shì)嚴(yán)峻，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法目的等準(zhǔn)確理解、適用法律，用現(xiàn)行法律法規(guī)解決新問題。特殊用途化妝品的批準(zhǔn)文號(hào)對(duì)應(yīng)批準(zhǔn)的生產(chǎn)配方，不按配方進(jìn)行生產(chǎn)，無(wú)論是添加其他原料，還是減少應(yīng)當(dāng)投放的原料，均不符合《條例》第十條的規(guī)定。甲公司生產(chǎn)銷售的防曬乳與批準(zhǔn)配方不符，可謂假借生產(chǎn)批準(zhǔn)文號(hào)產(chǎn)品之名，行生產(chǎn)不予批準(zhǔn)的非法產(chǎn)品之實(shí)，為不按產(chǎn)品批件配方進(jìn)行投料生產(chǎn)的行為，其實(shí)質(zhì)是“生產(chǎn)未取得批準(zhǔn)文號(hào)的特殊用途化妝品”。本案中，對(duì)甲公司按《條例》第二十五條的規(guī)定進(jìn)行處罰是妥當(dāng)?shù)?，符合立法本意，填補(bǔ)了監(jiān)管漏洞，有效控制了風(fēng)險(xiǎn)。

審慎認(rèn)定涉案產(chǎn)品同一性  實(shí)務(wù)中，對(duì)抽驗(yàn)樣品不合格的查處主要有兩種處理方式：一是直接進(jìn)行同一性認(rèn)定,并根據(jù)檢驗(yàn)報(bào)告，查處載明的生產(chǎn)企業(yè)；二是提請(qǐng)標(biāo)識(shí)的生產(chǎn)企業(yè)辨別確認(rèn)產(chǎn)品是否為其生產(chǎn)，并視確認(rèn)與否，再行決定對(duì)標(biāo)識(shí)生產(chǎn)企業(yè)查處與否。

本案中，監(jiān)管部門在核查甲公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況后，直接進(jìn)行同一性認(rèn)定,不給甲公司規(guī)避處罰的可乘之機(jī)。之所以如此，主要基于以下考量：一是因甲公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不規(guī)范，票、賬、貨等憑據(jù)并不齊全，難以溯源并據(jù)此進(jìn)行同一性認(rèn)定；二是涉案標(biāo)的物的包裝材料并非甲公司自行生產(chǎn)，且未向監(jiān)管部門備案，即使其不予確認(rèn)，仍不能排除不合格產(chǎn)品由其生產(chǎn)的可能性；三是甲公司未就通告向國(guó)家總局提出異議，即使提出異議，在國(guó)家總局通告撤銷前，理當(dāng)依此進(jìn)行查處。

區(qū)別認(rèn)定違法所得  《條例》第二十五條的罰則是處以違法所得倍數(shù)的罰款。樣品、禮品的金額是否計(jì)入違法所得較為關(guān)鍵，且在實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議較多。

本案中，執(zhí)法人員考慮到作為樣品展示的部分產(chǎn)品確實(shí)未流入市場(chǎng)，未到達(dá)消費(fèi)者手中，對(duì)甲公司聲稱作為樣品的防曬乳的金額不計(jì)入違法所得；但是，甲公司基于營(yíng)銷的目的，將不合格產(chǎn)品作為會(huì)議禮品進(jìn)行分發(fā)，其實(shí)質(zhì)是在明知產(chǎn)品不合格的情況下變相銷售違禁品，且減少購(gòu)買其他禮品的費(fèi)用，而變相增加了收入。實(shí)務(wù)中，行政相對(duì)人為逃避或減少處罰，以各種理由變相減少違法所得的情形也并不少見。筆者認(rèn)為，為有效遏制惡意減少違法所得的行為，體現(xiàn)行政處罰過(guò)罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，將該部分產(chǎn)品的金額認(rèn)定為違法所得更為妥當(dāng)。

認(rèn)定違法事實(shí)，考量違法情節(jié)  實(shí)務(wù)中，為從重或從輕處罰搜集情節(jié)，而無(wú)視違法事實(shí)本身，以致寬嚴(yán)失據(jù)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。本案在處理過(guò)程中對(duì)違法事實(shí)與情節(jié)的考量，值得肯定。本案的事實(shí)為甲公司分別于2014年6月17日和2015年6月12日生產(chǎn)美白防曬乳與陽(yáng)光防曬乳，存在的問題均為未檢出防曬劑二苯酮-3。而相隔一年生產(chǎn)同類但不同品種的防曬乳，不合格原因相同，甲公司明顯存在主觀故意，且其違法行為具有連續(xù)性，在確定處罰幅度時(shí)應(yīng)予以考量，為從重處罰的情節(jié)。

召回產(chǎn)品金額不得沖抵違法所得  實(shí)務(wù)中，將召回產(chǎn)品的金額沖抵違法所得較為普遍。違法所得是基于銷售而形成的。換言之，違法產(chǎn)品一旦交付，無(wú)論貨款是否收到，違法所得數(shù)額便已確定。召回產(chǎn)品消除的只是負(fù)面影響，而不是違法所得。本案在處理召回問題上不盲從，遵循法律規(guī)則并平衡價(jià)值沖突，未將召回產(chǎn)品的金額沖抵違法所得，但作為酌定處罰情節(jié)進(jìn)行了考量，對(duì)甲公司予以最低幅度的從重處罰，達(dá)到法律適用的平衡。

綜上所述，查處化妝品生產(chǎn)、銷售違法行為，應(yīng)以控制化妝品質(zhì)量安全風(fēng)險(xiǎn)為出發(fā)點(diǎn)，根據(jù)立法目的，審慎理解、適用相關(guān)法律規(guī)范，填補(bǔ)監(jiān)管漏洞，懲處違法行為，提升行政處罰的公示公信力。唯此，樹立化妝品質(zhì)量安全理念，控制化妝品質(zhì)量安全風(fēng)險(xiǎn)，才不致成為空話。

（作者單位：四川省成都市食品藥品監(jiān)督管理局）

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