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       編者按

       保健食品欺詐和虛假宣傳現(xiàn)象，雖經(jīng)嚴厲整治有所好轉(zhuǎn)，但目前依然存在。如何界定保健食品欺詐與虛假宣傳的法律行為等問題也亟待明晰。本版特邀請業(yè)內(nèi)專家全面分析保健食品的欺詐和虛假宣傳行為，并深入研究法律主體責(zé)任及規(guī)制，敬請關(guān)注。

       保健食品欺詐和虛假宣傳嚴重損害消費者的合法權(quán)益，應(yīng)予以嚴厲打擊。如何從法律責(zé)任追究層面捍衛(wèi)消費者權(quán)益？本文首先從法律行為的認定與行為類型進行分析。

       法律行為認定

       保健食品欺詐與虛假宣傳的認定一直是業(yè)內(nèi)人士討論的重點，對虛假宣傳與欺詐認定素來就存在很多不同的定義，其對應(yīng)保護的范圍也有很多爭議。

       ●關(guān)于虛假宣傳法律行為的認定  虛假宣傳在我國多部法律中都有所涉及，但沒有哪部法律對虛假宣傳給出明確定義。主要都是從經(jīng)濟法的領(lǐng)域給予規(guī)定。如《反不正當(dāng)競爭法》第八條，《消費者權(quán)益保護法》第二十條、第四十五條、第五十條，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十九條，《食品安全法》第七十三條，《廣告法》第三十七條、第三十八條，《刑法》第二百二十二條也有相關(guān)規(guī)定。但是以上法律條款沒有對虛假宣傳作出明確的定義，對保健食品虛假宣傳也沒有相應(yīng)的規(guī)定，在這些條款中主要提到的是 “虛假廣告”“引人誤解的宣傳”。

       根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第四十五條的規(guī)定，虛假廣告包括兩種方式：廣告的形式或者其他虛假宣傳方式。虛假宣傳不僅包括虛假廣告，還包括其他方式的虛假宣傳，可知虛假宣傳的范圍大于虛假廣告。也就是說，虛假廣告與虛假宣傳是一種包含與被包含的關(guān)系。如，無中生有的行為，將本來沒有的功能與品質(zhì)在廣告中任意添加并宣傳出來。再如，偷換概念混淆概念的虛假宣傳行為，將兩種不同的概念在廣告中相混淆，偷換不同的概念，以達到欺詐與虛假宣傳的目的。

       根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第二十條的規(guī)定：“虛假或者引人誤解的宣傳”表述，可知“虛假宣傳”與“引人誤解的宣傳”并未同義。但也未對這兩個概念作出明確的區(qū)分，很多情形下混用。如，法條之間常混用這兩個概念，在前述規(guī)范虛假宣傳的規(guī)定中，采用了“引人誤解”的說法，而《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十九條，《廣告法》第三十七條、第三十八條則采用了“虛假”的說法，法條在規(guī)范該行為時并未嚴格區(qū)分，而采取了混用的模糊態(tài)度?？偟膩碚f，兩者都是宣傳內(nèi)容不實，都企圖讓信息接受者產(chǎn)生錯誤認識。

       ●關(guān)于欺詐法律行為的認定  對于欺詐的構(gòu)成要件認定標準，主要有三種學(xué)說，分別為：“二要件說”“三要件說”和“四要件說”。其中，作為傳統(tǒng)的欺詐構(gòu)成要件學(xué)說的“四要件說”，學(xué)者認為欺詐的構(gòu)成要件有：欺詐故意、欺詐行為、被欺詐方的錯誤認識與欺詐行為之間有因果關(guān)系、被欺詐方因錯誤而做出意思表示。而針對“四要件說”的質(zhì)疑主要集中在以下方面：其一，一些學(xué)者認為民法中欺詐的四要件說存在問題，將欺詐與受欺詐行為混為一談，進而提出欺詐的構(gòu)成要件中不應(yīng)包含“被欺詐方因錯誤而做出意思表示”要件；其二，一些學(xué)者認為《消費者權(quán)益保護法》中的欺詐概念不同于《民法通則》，因此，為了更有效地保護消費者權(quán)益，其構(gòu)成要件應(yīng)重新界定，如取消故意要件或錯誤認識要件，進而形成了消法欺詐的“三要件說”和“二要件說”。本文認為，保健食品的欺詐構(gòu)成應(yīng)采用“四要件說”，理由如下：《民通意見》第六十八條規(guī)定：一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。這個規(guī)定正好包含了四個要件：欺詐行為、欺詐行為結(jié)果、行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系、故意，確立了欺詐四要件的權(quán)威解釋。

       行為類型分析

       目前，保健食品欺詐和虛假宣傳的類型主要有以下幾種。

       ●關(guān)于未經(jīng)許可生產(chǎn)經(jīng)營、生產(chǎn)未經(jīng)注冊或備案的保健食品行為  如今保健食品非法生產(chǎn)經(jīng)營行為事態(tài)依然嚴峻，除了常見未獲生產(chǎn)許可證生產(chǎn)經(jīng)營外，還包括：偽造生產(chǎn)許可證，出售偽造的許可證，明知或應(yīng)知是偽造的生產(chǎn)許可證而購買用于出售或用于生產(chǎn)；將有效生產(chǎn)許可證轉(zhuǎn)讓給無生產(chǎn)許可證資質(zhì)的生產(chǎn)經(jīng)營者，將有效生產(chǎn)許可證出借給無生產(chǎn)許可證資質(zhì)的生產(chǎn)經(jīng)營者，有有效的許可證同時生產(chǎn)合格保健食品與不合格保健食品，使之混淆出售回避查處的行為等。

       ●關(guān)于保健食品標簽虛假標識聲稱行為 保健食品商標虛假標識行為嚴重。包括保健食品標簽、外觀包裝圖案與文字、使用說明書、宣傳廣告與注冊或備案的內(nèi)容相差甚遠；將保健功能肆意夸大到疾病預(yù)防、治療功能，未標明適用人群與不適用人群，而擴大至適用所有年齡階段人群；未標注“本品不能代替藥物”。模仿知名保健食品外觀形狀、氣味、口味進行虛假宣傳等。

       ●關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)和第三方平臺違法營銷宣傳、欺詐銷售保健食品行為  包括網(wǎng)絡(luò)和第三方平臺經(jīng)營者依法取得有效經(jīng)營許可證，但經(jīng)營范圍與許可證經(jīng)營范圍不相一致，或同時經(jīng)營合格保健食品與不合格保健食品的行為。未依法取得經(jīng)營許可證或依法取得有效許可證已經(jīng)過期。在網(wǎng)絡(luò)和第三方平臺明示或暗示有保健功能、延長壽命功能、預(yù)防疾病、治病功能。網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺未落實管理責(zé)任行為，第三方平臺提供者未建立入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者審查登記、食品安全自查、食品安全違法行為制止及報告、嚴重違法行為平臺服務(wù)停止、食品安全投訴舉報處理等制度，對入網(wǎng)食品經(jīng)營者的資質(zhì)未審查、相關(guān)信息未登記更新，未設(shè)置專門的網(wǎng)絡(luò)食品安全管理機構(gòu)或者指定專職食品安全管理人員，未對平臺上的食品經(jīng)營行為及信息進行檢查。

       ●關(guān)于未經(jīng)審查發(fā)布保健食品廣告以及發(fā)布虛假違法食品、保健食品廣告行為  未經(jīng)審核發(fā)布廣告主要包括以下行為：保健食品生產(chǎn)者、經(jīng)營者、廣告者未經(jīng)審查發(fā)布保健食品廣告；生產(chǎn)者、經(jīng)營者、廣告者發(fā)布不具有真實性廣告；生產(chǎn)者、經(jīng)營者、廣告者發(fā)布篡改后與所批準的廣告不相同的廣告；生產(chǎn)者、經(jīng)營者、廣告者盜用當(dāng)下最熱門保健食品廣告推廣其保健食品等。

       （作者單位：北京工商大學(xué)食品安全法研究中心、中國電子商務(wù)協(xié)會食品醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)促進會）

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