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3月，美國一樁生物制藥公司間的商業(yè)秘密侵權(quán)案引發(fā)了醫(yī)藥界的廣泛關(guān)注，也為計(jì)劃開展并購的企業(yè)敲響了警鐘。

技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)的盡職調(diào)查是并購交易中抵御風(fēng)險(xiǎn)、釋放價(jià)值的重要手段，對交易方案的設(shè)計(jì)有極大影響。企業(yè)需將知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查嵌入并購的法律盡職調(diào)查流程，方能剝離“名義資產(chǎn)”泡沫，捕獲真正的技術(shù)紅利，在創(chuàng)新浪潮中穩(wěn)立潮頭。

明確保護(hù)形式?調(diào)整調(diào)查重心

技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)通常包括專利、專利申請、技術(shù)秘密、計(jì)算機(jī)軟件、集成電路布圖設(shè)計(jì)、植物新品種等。由于保護(hù)形式不同，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利取得方式、保護(hù)期限、侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)等均存在差異，后續(xù)調(diào)查的方向和風(fēng)險(xiǎn)識別邏輯也存在不同。因此，在知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查中，首要工作是確定目標(biāo)公司的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)形式。

整體而言，在技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)中，由于專利、登記的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)、植物新品種具有明確的權(quán)利外觀，可通過查詢授權(quán)和登記信息進(jìn)行核查，確定該類知識產(chǎn)權(quán)清單的過程更為直接、快捷。但醫(yī)藥并購中可能涉及的商業(yè)秘密、尚未公開的專利申請、未登記的計(jì)算機(jī)軟件等并沒有明確的權(quán)利外觀，對其核查更容易被忽視。

實(shí)踐中，部分行業(yè)因技術(shù)迭代快、不滿足專利申請條件或不適合申請專利等原因，對本行業(yè)的技術(shù)信息更多采用技術(shù)秘密進(jìn)行保護(hù)。因此，有必要針對不同行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)特點(diǎn)調(diào)整盡職調(diào)查的重心。

以材料行業(yè)為例，由于材料性能高度依賴原材料和制備工藝，如納米材料精準(zhǔn)制備技術(shù)、生物基材料綠色合成技術(shù)，多采用“基礎(chǔ)專利+商業(yè)秘密”雙重保護(hù)模式。針對材料行業(yè)的并購交易，在梳理知識產(chǎn)權(quán)清單時(shí)，僅專注目標(biāo)公司的專利而忽視技術(shù)秘密排查，可能導(dǎo)致交易標(biāo)的未涵蓋目標(biāo)公司的核心知識產(chǎn)權(quán)。

開展權(quán)屬排查?確保交易可控

在并購交易的知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查中，權(quán)屬判斷是確保交易合法性與無形資產(chǎn)可控性的核心環(huán)節(jié)。由于公司大多通過專利及商業(yè)秘密形式保護(hù)其核心技術(shù)，實(shí)踐中針對這兩類知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬的排查也至為關(guān)鍵。

專利權(quán)屬及限制排查

專利的法定權(quán)屬雖以登記機(jī)關(guān)公示信息為準(zhǔn)，但實(shí)務(wù)中常因歷史研發(fā)合作、職務(wù)發(fā)明爭議或權(quán)利流轉(zhuǎn)瑕疵而暗藏隱患。對于專利的核查需穿透登記信息，追溯權(quán)利歸屬的真實(shí)性與完整性。

第一，在初步確定目標(biāo)公司專利清單后，還需要核查目標(biāo)公司專利權(quán)的取得方式（自行研發(fā)、合作/委托開發(fā)、轉(zhuǎn)讓等），審查技術(shù)開發(fā)合同、轉(zhuǎn)讓合同等材料，以核查權(quán)利來源是否清晰有據(jù)。必要時(shí)，可要求目標(biāo)公司出具專利權(quán)屬聲明書。

第二，根據(jù)《中華人民共和國專利法》和《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，員工在勞動(dòng)、人事關(guān)系終止后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造歸屬于原單位所有。因此，如果目標(biāo)公司的專利和專利申請中的發(fā)明人存在從原單位離職1年內(nèi)作出發(fā)明創(chuàng)造的情形，應(yīng)當(dāng)結(jié)合專利申請研發(fā)歷程、員工背景、入職時(shí)間等情況，確認(rèn)該專利是否屬于原單位的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。

第三，在并購交易的知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查中，審查專利保護(hù)期限是評估專利資產(chǎn)價(jià)值與風(fēng)險(xiǎn)的重要環(huán)節(jié)，其原因在于專利保護(hù)期限很大程度決定專利資產(chǎn)價(jià)值，剩余保護(hù)期越短，獨(dú)占市場時(shí)間窗口越窄，保護(hù)期屆滿后技術(shù)進(jìn)入公有領(lǐng)域會導(dǎo)致技術(shù)壁壘失效。若目標(biāo)專利臨近到期或已失效，其商業(yè)價(jià)值可能將大幅縮水。

第四，實(shí)踐中，目標(biāo)公司可能通過專利質(zhì)押、許可等方式進(jìn)行融資或商業(yè)運(yùn)營，在盡職調(diào)查階段需重點(diǎn)關(guān)注以下事項(xiàng)。一是質(zhì)押可能導(dǎo)致專利在債務(wù)違約時(shí)被處置，影響資產(chǎn)穩(wěn)定性；二是許可可能限制專利的使用范圍或收益分配，如獨(dú)占許可會排除目標(biāo)公司自行實(shí)施專利的權(quán)利；三是未備案的專利實(shí)施許可合同可能無法對抗善意第三人，存在法律爭議風(fēng)險(xiǎn)；四是如果目標(biāo)公司是專利的許可使用人，需關(guān)注許可方式、地域、期限、許可使用的產(chǎn)品類型、是否可以分許可等問題。

商業(yè)秘密權(quán)屬排查

相較于專利的公示性特征，商業(yè)秘密的權(quán)屬本質(zhì)體現(xiàn)為“合法控制”，其核心在于企業(yè)是否合法獲取并通過合理保密措施維持信息的秘密性。

對商業(yè)秘密權(quán)屬的盡職調(diào)查較大程度依賴于目標(biāo)公司主動(dòng)披露的信息，包括商業(yè)秘密的權(quán)利來源、具體內(nèi)容、保密措施等。

針對商業(yè)秘密權(quán)屬，通常要結(jié)合職務(wù)成果、合作/委托開發(fā)、許可等多種情形綜合判斷權(quán)利來源，注意公司與員工、合作/委托/受托/許可等主體間的權(quán)利制約，并關(guān)注員工流動(dòng)可能帶來的商業(yè)秘密權(quán)屬爭議。

實(shí)踐中，目標(biāo)公司的商業(yè)秘密權(quán)屬排查需要關(guān)注以下兩種風(fēng)險(xiǎn)場景。

第一，高校和科研院所技術(shù)成果轉(zhuǎn)化的問題較為復(fù)雜。各個(gè)高校和科研院所對于技術(shù)成果轉(zhuǎn)化的政策不同，可能存在技術(shù)成果歸屬于高校和科研院所、科研人員或科研人員參與或創(chuàng)立的公司等多種情形。而且在實(shí)踐中，對于商業(yè)秘密這類沒有權(quán)利外觀的知識產(chǎn)權(quán)，即使存在相應(yīng)的轉(zhuǎn)化協(xié)議，也需要關(guān)注協(xié)議中是否涵蓋了包括商業(yè)秘密在內(nèi)的全部技術(shù)成果。

第二，在人工智能、生物醫(yī)藥、芯片、新材料等技術(shù)密集型行業(yè)，研發(fā)周期長、技術(shù)復(fù)用性強(qiáng)，因員工流動(dòng)引發(fā)的商業(yè)秘密權(quán)屬爭議頻發(fā)。若目標(biāo)公司核心技術(shù)人員貢獻(xiàn)的技術(shù)與其在原單位的技術(shù)研發(fā)具有高度相關(guān)性，則需要綜合目標(biāo)公司技術(shù)的來源、研發(fā)人員的背景等因素進(jìn)行盡職調(diào)查，避免因權(quán)屬問題影響并購目的的實(shí)現(xiàn)。

研判侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)?調(diào)整交易方案

技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)是盡職調(diào)查的核心，包括審查目標(biāo)公司當(dāng)前是否存在已判決或正在進(jìn)行的訴訟，未來是否存在涉訴可能以及一旦涉訴可能給目標(biāo)公司帶來的影響。具體包括以下兩方面。

第一，專利自由實(shí)施分析（FTO）是企業(yè)在產(chǎn)品研發(fā)、上市前規(guī)避專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的核心環(huán)節(jié)。其本質(zhì)是通過系統(tǒng)性排查確認(rèn)目標(biāo)技術(shù)或產(chǎn)品在特定地域范圍內(nèi)實(shí)施時(shí)，是否落入第三方專利的保護(hù)范圍。這一過程需結(jié)合技術(shù)特征比對、法律狀態(tài)分析及市場布局綜合判斷。

第二，商業(yè)秘密侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)排查的內(nèi)容主要包括：商業(yè)秘密的來源審查，避免目標(biāo)公司的技術(shù)侵犯其他主體的商業(yè)秘密；商業(yè)秘密的保密措施審查，確認(rèn)目標(biāo)公司是否采取了合法有效的保密措施，避免商業(yè)秘密失泄密事件的發(fā)生。如目標(biāo)公司的多名核心技術(shù)人員來源于行業(yè)內(nèi)領(lǐng)先企業(yè)，需特別關(guān)注是否存在商業(yè)秘密侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

對于盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，投資方可以根據(jù)對標(biāo)的資產(chǎn)價(jià)值的影響程度，來設(shè)計(jì)不同的交易方案。例如，對于有重大侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的，實(shí)施業(yè)務(wù)剝離或者在風(fēng)險(xiǎn)解決前不實(shí)施交割，有些甚至直接放棄交易；對于可能存在風(fēng)險(xiǎn)或無法查清的情形，設(shè)定保障責(zé)任，通過交易違約或賠償責(zé)任進(jìn)行保障。

評價(jià)項(xiàng)目價(jià)值?關(guān)注發(fā)展前景

除了以上盡職調(diào)查事項(xiàng)，技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)的盡職調(diào)查還應(yīng)關(guān)注以下兩方面。

知識產(chǎn)權(quán)布局完善性及專利先進(jìn)性審查

知識產(chǎn)權(quán)布局是目標(biāo)公司基于自身技術(shù)領(lǐng)域、業(yè)務(wù)方向及發(fā)展規(guī)劃，通過不同保護(hù)形式、在不同地域形成的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，直接影響目標(biāo)公司知識產(chǎn)權(quán)的整體價(jià)值。

核心技術(shù)的先進(jìn)性也是決定公司未來競爭力的重要指標(biāo)，技術(shù)的先進(jìn)性越高，無形資產(chǎn)的價(jià)值越大，未來的商業(yè)化也越有前景。

專利申請的授權(quán)前景分析

實(shí)踐中，考慮到專利授權(quán)的不確定性，如果目標(biāo)公司宣稱某項(xiàng)或多項(xiàng)專利申請是目標(biāo)公司在相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的競爭優(yōu)勢所在，作為投資方需從多維度客觀評價(jià)專利申請的授權(quán)前景。

（作者：中倫律師事務(wù)所 柯愛艷?秦洋?杜瀟瀟）

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