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案情

近日，某市市場監(jiān)管局接到舉報。舉報人稱，其在A藥店購藥時，藥店擅自將中藥處方中的“黃山藥”替換為“山藥”。同時，舉報人還提供了相應(yīng)購藥發(fā)票，發(fā)票顯示A藥店銷售的藥品為“山藥”。

執(zhí)法人員對A藥店開展現(xiàn)場檢查發(fā)現(xiàn)，A藥店內(nèi)存在山藥藥斗，未見黃山藥藥斗及黃山藥中藥飲片；藥店計算機系統(tǒng)中未見黃山藥的購銷記錄。經(jīng)詢問，該藥店負(fù)責(zé)人（即該處方的調(diào)配人員）表示并不知曉黃山藥為單獨的中藥飲片，誤將黃山藥與山藥等同，故將山藥作為黃山藥替代品進行出售，價格亦按照山藥計價。

分歧

對于A藥店行為的定性，執(zhí)法人員存在不同觀點。

第一種觀點認(rèn)為，A藥店的行為不應(yīng)定性為銷售假藥，而是違反了《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）第五十八條：“調(diào)配處方應(yīng)當(dāng)經(jīng)過核對，對處方所列藥品不得擅自更改或者代用?！倍ㄐ詾殇N售假藥，需要銷售者具有冒充的主觀故意。對于主觀故意的判斷應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的從業(yè)經(jīng)歷、認(rèn)知能力、藥品質(zhì)量、進貨渠道和價格、銷售渠道和價格以及生產(chǎn)、銷售方式等事實綜合判斷。本案中，A藥店負(fù)責(zé)人從業(yè)經(jīng)歷中未曾采購過黃山藥，對黃山藥與山藥的區(qū)別缺乏認(rèn)知；從發(fā)票可以看出，當(dāng)事人確實以山藥價格和品名銷售，且山藥的市場價格低于黃山藥，可見其行為并非以牟利為目的。綜上可判斷，當(dāng)事人并無銷售假藥的主觀故意。

第二種觀點認(rèn)為，A藥店的行為構(gòu)成《藥品管理法》第九十八條第二款第二項中的“以他種藥品冒充此種藥品”，應(yīng)定性為銷售假藥。該藥店在明知處方要求使用黃山藥的情況下，擅自以山藥替代，符合“冒充”的定義，妨害了藥品管理秩序，侵害了公眾生命健康。一方面，行政違法行為的構(gòu)成一般不以主觀故意為必要條件，因此不能因當(dāng)事人缺乏主觀故意就否定其行為性質(zhì)。另一方面，黃山藥與山藥在性味、功能及臨床應(yīng)用上存在顯著差異。黃山藥具有理氣止痛、解毒消腫等功能；而山藥的主要功能為補脾養(yǎng)胃、生津益肺、補腎澀精。兩者不可互為替代，替換可能對患者造成嚴(yán)重危害。

評析

筆者認(rèn)同第一種觀點。

法律中的部分用語如“假冒”“走私”“毆打”等，其語義已包含“故意”要素，法律通常不以“故意”一詞加以限定。因此，在適用法律時，應(yīng)當(dāng)辨明特定的法律用語是否已包含有“故意”的內(nèi)涵。《藥品管理法》第九十八條對于假藥的認(rèn)定包含“以他種藥品冒充此種藥品”，盡管法律條文未明確要求“冒充”行為需具備主觀故意，但根據(jù)文義解釋，“冒充”一詞本身含有欺騙或偽裝的主觀成分。從行為人認(rèn)知能力、進貨情況及實際操作來看，其行為更符合擅自更改處方的法律構(gòu)成要件，而非銷售假藥行為。此外，結(jié)合當(dāng)事人違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度，若按照銷售假藥處罰，可能違反“過罰相當(dāng)”原則。

為了更好地規(guī)范中藥飲片管理、保障公眾用藥安全，執(zhí)法人員在處理此類案件時可從以下幾方面進行考慮。

中藥飲片的臨床功效差異

中藥飲片的臨床功效差異可作為研判當(dāng)事人銷售行為的主觀心理。例如，川貝母與平貝母的性味與歸經(jīng)、用法用量、注意事項基本相同，功能與主治略微不同，而川貝母價格遠(yuǎn)高于平貝母。為此，市場上存在將平貝母替代川貝母使用的情況。實踐中，部分案件當(dāng)事人出于為患者節(jié)約金錢的角度，將平貝母替代川貝母銷售給患者，銷售價格也按照平貝母計算。執(zhí)法人員在處理此類情況時，應(yīng)該將其與以營利為目的替換行為相區(qū)分。

中藥飲片的價格差異

藥品的價格差異可以幫助判斷當(dāng)事人的行為動機和主觀心理。當(dāng)事人如果用低價中藥飲片冒充高價中藥飲片，同時按照高價中藥飲片價格進行銷售，則可以佐證其以營利為目的的替換銷售的主觀故意。例如，以理棗仁冒充酸棗仁，由于酸棗仁價格較貴，一些不法商家使用外觀類似酸棗仁的理棗仁冒充酸棗仁進行銷售。

現(xiàn)場實際檢查情況

現(xiàn)場檢查情況是執(zhí)法人員為此類案件定性的關(guān)鍵。例如，在某省藥監(jiān)局公布的典型案例中，執(zhí)法人員結(jié)合當(dāng)事人在炒理棗仁外包裝品名處加貼標(biāo)簽標(biāo)注“酸棗仁”，并將其放置于中藥飲片酸棗仁的專柜中對外銷售等關(guān)鍵證據(jù)進行定性。執(zhí)法人員應(yīng)該重點關(guān)注當(dāng)事人在銷售過程中是否存在欺騙消費者的行為，例如標(biāo)簽造假、藥柜品名造假等。此外，還可以結(jié)合當(dāng)事人銷售記錄、發(fā)票中品名、庫存情況和進貨記錄，綜合研判案件性質(zhì)。

綜上，在執(zhí)法工作中，執(zhí)法人員在案件定性時應(yīng)全面收集證據(jù)，結(jié)合藥品臨床功效的差異、藥品價格差異和現(xiàn)場檢查情況，綜合判斷案件性質(zhì)；綜合考量行為的社會危害性及主觀故意程度，確保法律適用與行政處罰的公平公正；加強名稱近似中藥飲片區(qū)分的科普宣傳，提高藥品零售從業(yè)者的專業(yè)知識水平。

（作者單位：江蘇省張家港市市場監(jiān)管局）

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(責(zé)任編輯：劉鶴)