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　　析案

　　近期，某縣市場監(jiān)督管理局在開展美容美發(fā)機構(gòu)、賓館違規(guī)經(jīng)營使用化妝品專項檢查中發(fā)現(xiàn)，某理發(fā)店內(nèi)陳列過期色彩護發(fā)膠1瓶，尚未開封。據(jù)當(dāng)事人陳述，該色彩護發(fā)膠用于顧客染發(fā)或洗發(fā)后涂抹于頭發(fā)，保持頭發(fā)色澤，不另外收取產(chǎn)品使用費用，顧客染發(fā)護發(fā)一次80元，洗發(fā)護發(fā)一次15元。

　　分歧

　　對當(dāng)事人上述違法事實，執(zhí)法人員在案件處理討論時有以下三種不同意見。

　　第一種意見認(rèn)為：

　　當(dāng)事人在營業(yè)場所陳列過期的化妝品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為銷售過期化妝品行為。該行為違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十五條，“銷售者不得銷售國家明令淘汰并停止銷售的產(chǎn)品和失效、變質(zhì)的產(chǎn)品”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該法第五十二條規(guī)定進行處罰，即“銷售失效、變質(zhì)的產(chǎn)品的，責(zé)令停止銷售，沒收違法銷售的產(chǎn)品，并處違法銷售產(chǎn)品貨值金額二倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但由于當(dāng)事人在使用過程不另外收費且該產(chǎn)品尚未使用，應(yīng)按其進價計算貨值金額并按照上述規(guī)定進行處罰。

　　第二種意見認(rèn)為：

　　當(dāng)事人在其營業(yè)場所陳列過期化妝品，認(rèn)定為待售或待使用狀態(tài)并進而認(rèn)定為經(jīng)營過期化妝品沒有問題，但其行為系違反《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》（2019年修訂）第十三條第一款及第五項“化妝品經(jīng)營單位和個人不得銷售下列化妝品：……（五）超過使用期限的化妝品”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例實施細(xì)則》（2005修改）第四十六條第一款第三項“有下列行為之一者，處以停產(chǎn)或停止經(jīng)營化妝品三十天以內(nèi)的處罰，對經(jīng)營者并可以處沒收違法所得及違法所得二到三倍的罰款的處罰：……（三）具有違反《條例》第十三條第一款第（一）項、第（四）項、第（五）項規(guī)定之一的行為者”之規(guī)定進行處理，但由于尚未查獲當(dāng)事人具有銷售上述過期化妝品的違法所得，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人停止經(jīng)營化妝品一定天數(shù)并將過期化妝品予以監(jiān)督銷毀。

　　第三種意見認(rèn)為：

　　由于《產(chǎn)品質(zhì)量法》及《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》未規(guī)定美容美發(fā)機構(gòu)等單位使用過期、變質(zhì)化妝品如何處理、處罰的條款，執(zhí)法部門不應(yīng)將沒有單獨計費、收費的使用化妝品行為認(rèn)定為銷售。此時，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照法無授權(quán)不得為的法理精神，不得作出相關(guān)處罰決定，但可以責(zé)令當(dāng)事人將過期化妝品予以無害化銷毀。

　　分析

　　筆者原則上同意第二種意見。但筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確理解美容美發(fā)機構(gòu)、賓館使用過期化妝品能否處罰以及如何處罰，應(yīng)當(dāng)理解以下幾方面問題：

　　其一，行政執(zhí)法機關(guān)查獲美容美發(fā)機構(gòu)、賓館陳列、庫存過期、變質(zhì)化妝品，在沒有查獲當(dāng)事人直接使用、銷售化妝品證據(jù)情況下，能否認(rèn)定當(dāng)事人使用、銷售過期、變質(zhì)化妝品違法行為？要理解這個問題，我們應(yīng)當(dāng)知道行政處罰之當(dāng)事人違法行為的證明應(yīng)當(dāng)達(dá)到何種證明標(biāo)準(zhǔn)。在證據(jù)法學(xué)及現(xiàn)行的三大訴訟法中，案件事實的證明標(biāo)準(zhǔn)通常有三種。一是系排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，所謂排除合理懷疑，就是針對證明對象或違法事實而言，已排除了常理或有根據(jù)的懷疑或者說從證據(jù)推導(dǎo)出當(dāng)事人存在違法行為已經(jīng)得到確信無疑的程度。其通常用于刑事訴訟中證明犯罪嫌疑人存在刑事違法犯罪行為的證明標(biāo)準(zhǔn)。如《刑事訴訟法》（2018年修正）第五十五條第二款規(guī)定：“證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑?！倍敲黠@優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)，亦稱為清楚而具有說服力或者為明確而令人信服標(biāo)準(zhǔn)。所謂明顯優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)，通常理解為現(xiàn)有證據(jù)證明當(dāng)事人存在違法事實的可能性或者相關(guān)性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于不存在的情形，即可認(rèn)為當(dāng)事人存在相應(yīng)的由證據(jù)證明的違法事實。此標(biāo)準(zhǔn)通常用于行政機關(guān)證明當(dāng)事人存在的違法行為或違法事實并據(jù)此依法作出相應(yīng)行政處罰。之所以采用該證明標(biāo)準(zhǔn)，主要考慮行政機關(guān)行政執(zhí)法的效率及行政執(zhí)法手段的有限性，其目的就是為了迅速恢復(fù)被當(dāng)事人破壞的行政管理秩序。亦即，只要行政機關(guān)證明當(dāng)事人存在違法事實的主要證據(jù)能夠大大高于違法行為不存在的情形，即可認(rèn)為行政機關(guān)完成了舉證責(zé)任，可以認(rèn)定當(dāng)事人存在違法事實。雖然在現(xiàn)行的行政訴訟法及行政執(zhí)法程序規(guī)定未明確規(guī)定行政執(zhí)法活動采用該證明標(biāo)準(zhǔn)，但從《行政訴訟法》（2017年修正）第七十條第一款第一項“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：（一）主要證據(jù)不足的”規(guī)定中，可證實現(xiàn)行行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)系采用明顯優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)。具體到本案，當(dāng)事人在營業(yè)場所陳列過期化妝品，結(jié)合其從事美容美發(fā)服務(wù)且該產(chǎn)品用途為保持頭發(fā)色澤等，可以認(rèn)定當(dāng)事人在為顧客提供美發(fā)洗發(fā)護發(fā)服務(wù)時，使用該過期化妝品的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于未使用的情形。因此，按照明顯優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)，行政機關(guān)認(rèn)定當(dāng)事人使用過期、變質(zhì)化妝品的行為具有法律上的根據(jù)，亦即已經(jīng)從現(xiàn)有證據(jù)證明了當(dāng)事人使用過期、變質(zhì)化妝品的行為。三是優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)，亦稱為高度蓋然性、高度可能性標(biāo)準(zhǔn)。所謂優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)，主要適用于民事訴訟中，即負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人對待證事實的證明，所提供的證據(jù)能夠達(dá)到該待證事實存在的可能性大于不存在的可能性時，即完成了舉證證明，在沒有相反的證據(jù)情況下，法官應(yīng)當(dāng)判決該當(dāng)事人勝訴。如《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百零八條規(guī)定：對負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實存在。

　　綜上，鑒于行政機關(guān)行政執(zhí)法手段的有限性及行政效率的要求，行政執(zhí)法活動采取明顯優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合行政機關(guān)查獲的相關(guān)事實，對于在當(dāng)事人營業(yè)場所陳列過期化妝品、過期藥品、過期醫(yī)療器械等，在沒有相反證據(jù)的前提下，行政機關(guān)可以認(rèn)定當(dāng)事人銷售使用過期產(chǎn)品并具有法律上的根據(jù)。

　　其二，美容美發(fā)機構(gòu)、賓館使用化妝品時沒有另外計費、收費的情況下能否認(rèn)定為經(jīng)營或銷售？如前所述，美容美發(fā)機構(gòu)、賓館在營業(yè)場所陳列過期化妝品，可以認(rèn)定為使用過期化妝品行為，但現(xiàn)行的《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》及其實施細(xì)則中尚未規(guī)定使用過期化妝品可以按經(jīng)營進行處罰，同時新制訂的《化妝品監(jiān)督管理條例》的法律責(zé)任中亦未直接規(guī)定使用過期化妝品可以直接處罰。因此，有必要對使用過期化妝品能否按銷售過期化妝品進行處罰做必要探討。筆者認(rèn)為，將使用化妝品認(rèn)定為經(jīng)營或銷售不存在法律障礙且具有法律上的根據(jù)。一是美容美發(fā)機構(gòu)、賓館作為市場主體，特別作為營利的市場主體，追求利潤是其本質(zhì)，其使用化妝品為顧客提供相應(yīng)服務(wù)，必然將化妝品之成本加入了其所提供的服務(wù)中并計算相應(yīng)價格或價值。二是參照新修訂的《藥品管理法》第一百一十九條前段規(guī)定：“藥品使用單位使用假藥、劣藥的，按照銷售假藥、零售劣藥的規(guī)定處罰”可知，藥品使用單位使用假藥、劣藥系按銷售進行處罰。亦即，即使藥品使用單位在提供醫(yī)療等服務(wù)時，沒有對藥品進行另外收費，仍能“按照銷售”對其處罰。三是原衛(wèi)生部在《衛(wèi)生部關(guān)于賓館、旅店使用化妝品有關(guān)問題的批復(fù)》中明確批復(fù)：賓館、旅店中使用化妝品應(yīng)認(rèn)定為經(jīng)營行為，此類化妝品的違法所得應(yīng)根據(jù)其購進價及同類化妝品市場銷售價認(rèn)定。四是新制訂《化妝品監(jiān)督管理條例》第四十二條規(guī)定：“美容美發(fā)機構(gòu)、賓館等在經(jīng)營中使用化妝品或者為消費者提供化妝品的，應(yīng)當(dāng)履行本條例規(guī)定的化妝品經(jīng)營者義務(wù)?！奔热幻廊菝腊l(fā)機構(gòu)、賓館在其經(jīng)營、提供服務(wù)過程中使用化妝品應(yīng)當(dāng)履行化妝品經(jīng)營者義務(wù)，按照有義務(wù)必有責(zé)任之法理，其理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)化妝品經(jīng)營者之有關(guān)違法責(zé)任，即其如果使用過期、變質(zhì)化妝品，理應(yīng)按照經(jīng)營者經(jīng)營過期、變質(zhì)化妝品的行為進行處罰。亦即，該行為在新制訂《化妝品監(jiān)督管理條例》生效后，應(yīng)當(dāng)可以適用新條例第六十條第5項進行處罰。

　　其三，美容美發(fā)機構(gòu)、賓館使用化妝品在沒有另外計費、收費的情況下，其產(chǎn)品的貨值金額如何計算？美容美發(fā)機構(gòu)、賓館在為顧客提供服務(wù)時，通常沒有對使用的化妝品另行計費，如顧客至某美容美發(fā)機構(gòu)進行染發(fā)，當(dāng)事人為顧客提供染發(fā)服務(wù)時，常以染何種顏色收何價格進行收費，但并未告知染發(fā)劑價格。此時，如果該染發(fā)化妝品過期、變質(zhì)，行政執(zhí)法部門如何計算其貨值金額或違法所得呢？其一，如上所述，美容美發(fā)機構(gòu)、賓館作為市場主體，其提供服務(wù)時必然為其所使用的化妝品計入相應(yīng)服務(wù)成本，因此可以將其使用化妝品按照有收費進行認(rèn)定。其二，在其使用化妝品沒有標(biāo)價的情況下，按照《衛(wèi)生部關(guān)于賓館、旅店使用化妝品有關(guān)問題的批復(fù)》所述，可以根據(jù)其購進價及同類化妝品市場銷售價認(rèn)定其貨值或違法所得。在實務(wù)中，認(rèn)定市場銷售價時，行政執(zhí)法部門可以采用同類產(chǎn)品三家以上的經(jīng)營者銷售價進行平均計算。

　　筆者認(rèn)為，美容美發(fā)機構(gòu)、賓館使用過期、變質(zhì)化妝品，依新制訂《化妝品監(jiān)督管理條例》第四十二條“美容美發(fā)機構(gòu)、賓館等在經(jīng)營中使用化妝品或者為消費者提供化妝品的，應(yīng)當(dāng)履行本條例規(guī)定的化妝品經(jīng)營者義務(wù)”之規(guī)定，認(rèn)定為經(jīng)營銷售過期、變質(zhì)化妝品應(yīng)無法律上的障礙，同時，對此違法行為，行政執(zhí)法部門可以依據(jù)該條例第六十條依法處理。（林振順 福建省藥品監(jiān)督管理局）

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(責(zé)任編輯：李碩)