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2017年4月，國家食品藥品監(jiān)督管理總局公布了《總局關于10起虛假宣傳廣告的通告》（2017年第58號），其中4起藥品廣告宣傳內(nèi)容存在以患者名義或形象做功效證明、含有不科學的功效斷言、夸大有效率或治愈率等問題。根據(jù)《廣告法》第二十八條的規(guī)定，以上藥品廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導消費者，已經(jīng)構(gòu)成了藥品虛假廣告。藥品虛假廣告一直是食品藥品監(jiān)管部門的監(jiān)管重點和難點之一。本文從當前藥品廣告監(jiān)督管理法律法規(guī)入手，對藥品虛假廣告主、廣告發(fā)布者等主體應承擔的行政、民事、刑事法律責任進行分析。

行政責任

藥品虛假廣告應承擔的行政責任是指廣告相關主體因違反藥品廣告管理行政法律法規(guī)而應承擔的法律責任，包括：停止發(fā)布廣告、消除影響、通報批評、沒收非法所得、罰款、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者廣告發(fā)布登記證件等。

《廣告法》第五十五條規(guī)定，發(fā)布虛假廣告的，由工商行政管理部門責令停止發(fā)布廣告，責令廣告主在相應范圍內(nèi)消除影響，處廣告費用3倍以上5倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處20萬元以上100萬元以下的罰款；兩年內(nèi)有3次以上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的，處廣告費用5倍以上10倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處100萬元以上200萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發(fā)布的，沒收其廣告費用，除根據(jù)情形給予以上罰款外，并可暫停廣告發(fā)布業(yè)務、吊銷營業(yè)執(zhí)照和廣告發(fā)布登記證件。

與《廣告法》規(guī)定不一致的是《反不正當競爭法》的第二十四條，該條規(guī)定：“經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。廣告的經(jīng)營者，在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款?！眱刹糠傻牟煌?guī)定，在客觀上給查處藥品虛假廣告造成了困惑。此外，如何判斷《廣告法》中“廣告費用無法計算或者明顯偏低”，防范藥品虛假廣告中的陰陽合同，也需要相關部門出臺實施細則。實踐中，藥品虛假廣告多是通過廣播電視、報刊等大眾媒體進行宣傳、發(fā)布，受多種因素影響，對于此類廣告發(fā)布者給予暫停廣告發(fā)布業(yè)務、吊銷營業(yè)執(zhí)照和廣告發(fā)布登記證件等處罰往往比較困難。

除停止發(fā)布、消除影響、沒收非法所得、罰款等措施以外，《廣告管理條例》還規(guī)定了通報批評、停業(yè)整頓等措施。該條例于1987年出臺，部分條款內(nèi)容已與現(xiàn)行《廣告法》不一致，亟待修訂。

根據(jù)《藥品管理法》《藥品管理法實施條例》《藥品廣告審查辦法》的相關規(guī)定，藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)發(fā)布藥品虛假廣告的，由發(fā)給廣告批準文號的藥品監(jiān)管部門撤銷該廣告批準文號，一年內(nèi)不受理企業(yè)該品種的廣告審批申請；省、自治區(qū)、直轄市藥品監(jiān)督管理部門可以對藥品虛假廣告予以公告；對任意擴大產(chǎn)品適應證（功能主治）范圍、絕對化夸大藥品療效、嚴重欺騙和誤導消費者的違法廣告，省以上藥品監(jiān)管部門一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，應當采取行政強制措施，暫停該藥品在轄區(qū)內(nèi)的銷售。

針對藥品虛假廣告泛濫的現(xiàn)狀，有的省份出臺了地方性法規(guī)，對相關責任主體應承擔的行政責任作了進一步細化，操作性更強。如《江蘇省藥品監(jiān)督管理條例》規(guī)定，責令暫停銷售后，企業(yè)仍然銷售的，責令改正，沒收違法所得，并處2萬~10萬元的罰款。對發(fā)布藥品虛假廣告，且被責令改正而不改正的新聞媒體，對其主要負責人和直接負責的主管人員給予警告、記過直至撤職的行政處分。

民事責任

民事責任的規(guī)定旨在使受害人被侵犯的權(quán)益得以恢復或獲得賠償?！稄V告法》規(guī)定，發(fā)布藥品虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任，同時明確，關系消費者生命健康的，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人承擔連帶責任；對于廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者可以要求其先行賠償。《消費者權(quán)益保護法》第四十五條規(guī)定，當消費者因藥品虛假廣告而購買、使用商品時，其合法權(quán)益受到損害，可以向利用藥品虛假廣告提供商品的經(jīng)營者要求賠償。根據(jù)以上法律法規(guī)，藥品虛假廣告的受害者，可以要求廣告主，或廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人以及虛假廣告藥品經(jīng)營者承擔相應的民事責任。但是在現(xiàn)實生活中，卻很少有消費者向藥品虛假廣告的責任者主張自己的合法權(quán)益。

鑒于誰主張誰舉證原則，消費者須自證因藥品虛假廣告而導致身體受損，這對于不具備專業(yè)知識的普通消費者來說比較困難。筆者認為，消費者只要舉證存在藥品虛假廣告、其使用了該廣告藥品以及存在身體受損的結(jié)果即可，虛假廣告藥品與消費者使用后的身體損害之間是否存在因果關系由藥品虛假廣告的責任者來舉證，否則應承擔民事賠償責任。此外，筆者認為，還應對藥品虛假廣告責任者進行懲罰性賠償，加大藥品虛假廣告的違法成本。

刑事責任

與行政責任不同的是，追究刑事責任針對的是犯罪行為。根據(jù)《刑法》第二百二十二條的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。2017年3月，河南省三門峽市湖濱區(qū)人民法院對某國際廣告（北京）有限公司及其董事長曹某某在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布無藥品廣告審查批準文號的、含有禁止性廣告內(nèi)容的某處方藥品的虛假廣告行為，作出虛假廣告罪的判處。但在社會生活中，藥品虛假廣告司空見慣，卻極少受到刑法的制裁，原因之一是有關行政管理部門對此沒有給予足夠的重視，一般僅僅予以行政處罰，而司法部門也往往忽視了藥品虛假廣告的社會危害性。此外，行政執(zhí)法部門與司法機關之間缺少有效的行刑銜接機制，也是藥品虛假廣告并未得到有效管控的原因之一。

（作者單位：江蘇省揚州市江都區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局）

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