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　　《食品安全法》第三十八條規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)。按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)目錄由國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)制定、公布。實(shí)踐中，食品中添加藥品時(shí)有發(fā)生，如果在食品中添加西藥，其定性處罰是沒(méi)有疑義的。但由于中藥材的分類(lèi)較多，在食品中添加中藥材如何定性處罰及相關(guān)問(wèn)題需要具體問(wèn)題具體分析。

　　食品中添加中藥材情形分析

　　按照原衛(wèi)生部于2002年發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》，可將中藥材分為三類(lèi)進(jìn)行管理，第一類(lèi)為既是食品又是藥品的物品，第二類(lèi)為可用于保健食品的物品，第三類(lèi)為保健食品禁用物品。其中，在食品中添加第一類(lèi)中藥材是法律允許的。第三類(lèi)中藥材只能作為藥品，如果食品中添加第三類(lèi)中藥材，則可以定性為食品中添加藥品的違法行為。那么，在普通食品中添加第二類(lèi)中藥材應(yīng)如何定性處罰呢？原國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委政務(wù)公開(kāi)辦發(fā)布的《關(guān)于新食品原料、普通食品和保健食品有關(guān)問(wèn)題的說(shuō)明》中明確指出，如需開(kāi)發(fā)《可用于保健食品的物品名單》中的物品用于普通食品生產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按照《新食品原料安全性審查管理辦法》規(guī)定的程序申報(bào)批準(zhǔn)?？梢?jiàn)，第二類(lèi)中藥材添加至普通食品中時(shí)等同于新食品原料。如果普通食品生產(chǎn)中未經(jīng)申報(bào)批準(zhǔn)添加了第二類(lèi)物品，應(yīng)按照《食品安全法》第一百二十四條第一款第（八）項(xiàng)“利用新的食品原料生產(chǎn)食品，或者生產(chǎn)食品添加劑新品種，未通過(guò)安全性評(píng)估”之規(guī)定進(jìn)行定性處罰。

　　上述三類(lèi)中藥材的名單并沒(méi)有完全覆蓋《中華人民共和國(guó)藥典》收載的全部中藥材，對(duì)于上述三類(lèi)中藥材之外的中藥材，原則上按藥品（非食品、非保健食品）定性。但這也不能一概而論，有些常見(jiàn)的如大蒜等（這類(lèi)數(shù)量還比較多），未收錄在既是食品又是藥品的物品名單中，但收載于《中華人民共和國(guó)藥典》，對(duì)于這類(lèi)物品如何定性處罰，在執(zhí)法實(shí)踐中爭(zhēng)議比較大。作者認(rèn)為，解決這個(gè)問(wèn)題，需要有關(guān)部門(mén)及時(shí)修改既是食品又是中藥材的物品目錄。在目錄未修改之前，執(zhí)法部門(mén)在個(gè)案處理中應(yīng)收集這類(lèi)物品的相關(guān)食用證據(jù)，以集體討論的形式認(rèn)定這類(lèi)物品是否有傳統(tǒng)、長(zhǎng)期、廣泛的食用歷史和習(xí)慣，如符合食品認(rèn)定條件的，還是應(yīng)本著實(shí)事求是的原則認(rèn)定為食品，而不能直接簡(jiǎn)單地以藥品論處。

　　關(guān)于把中藥材作為食品進(jìn)行宣傳

　　一家藥店在第三方平臺(tái)開(kāi)設(shè)網(wǎng)店，銷(xiāo)售食品和藥品，并將一種叫絞股藍(lán)的產(chǎn)品歸類(lèi)到養(yǎng)生食品類(lèi)目下進(jìn)行銷(xiāo)售。消費(fèi)者就此向食品藥品監(jiān)管部門(mén)舉報(bào)，認(rèn)為藥店經(jīng)營(yíng)添加藥品的食品，要求予以查處。當(dāng)?shù)厥称匪幤繁O(jiān)管部門(mén)調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，絞股藍(lán)是一種中藥材，同時(shí)也是可用于保健食品的物品，該絞股藍(lán)產(chǎn)品是合法藥廠生產(chǎn)的中藥飲片，標(biāo)簽內(nèi)容符合藥品相關(guān)規(guī)定。就此案的處理，執(zhí)法人員有三種不同意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，藥店的行為是經(jīng)營(yíng)添加藥品的食品；第二種意見(jiàn)認(rèn)為，藥店違反了《藥品經(jīng)營(yíng)質(zhì)量管理規(guī)范》第一百六十一條“藥品的陳列應(yīng)當(dāng)符合以下要求：（一）按劑型、用途以及儲(chǔ)存要求分類(lèi)陳列，并設(shè)置醒目標(biāo)志，類(lèi)別標(biāo)簽字跡清晰、放置準(zhǔn)確”的規(guī)定，構(gòu)成違法；第三種意見(jiàn)認(rèn)為，當(dāng)事人誤導(dǎo)消費(fèi)者，構(gòu)成虛假宣傳行為。

　　關(guān)于第一種意見(jiàn)，該案中的絞股藍(lán)由合法藥品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)，標(biāo)簽也符合藥品規(guī)定，產(chǎn)品本身就屬于藥品，不是食品，認(rèn)為藥店構(gòu)成食品中添加藥品的違法行為缺乏事實(shí)依據(jù)。而第二種意見(jiàn)是將藥品實(shí)際陳列和虛擬陳列混為一談，是對(duì)《藥品經(jīng)營(yíng)質(zhì)量管理規(guī)范》有關(guān)陳列行為的曲解。作者同意第三種意見(jiàn)。

　　關(guān)于食品中添加中藥材的檢測(cè)

　　有沒(méi)有添加中藥材、添加何種中藥材是執(zhí)法辦案中必須查證的事實(shí)。如果食品標(biāo)簽中標(biāo)明含有中藥材，當(dāng)事人也承認(rèn)有添加的，可以不用送檢直接予以認(rèn)定。對(duì)于食品配料表中標(biāo)明含有中藥材，但當(dāng)事人否認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)送相關(guān)機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)。如檢驗(yàn)含有中藥材（不包括藥食同源的物品），定性處罰沒(méi)有疑義。如不含中藥材，則違反了《食品安全法》第七十一條“食品和食品添加劑的標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)，不得含有虛假內(nèi)容，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能。生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者對(duì)其提供的標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)的內(nèi)容負(fù)責(zé)”之規(guī)定，構(gòu)成標(biāo)簽虛假的違法行為。

　　如果由于技術(shù)所限，檢測(cè)機(jī)構(gòu)無(wú)法確定標(biāo)簽中標(biāo)明含有中藥材的食品添加了中藥材，而且當(dāng)事人也否認(rèn)添加中藥材，此種情況下如何處理，執(zhí)法人員持有不同意見(jiàn)。有意見(jiàn)認(rèn)為，可以要求當(dāng)事人提供沒(méi)有添加中藥材的有關(guān)證據(jù)，如能提供，按標(biāo)簽虛假定案，如不能提供任何證據(jù)，視為有添加。筆者認(rèn)為，行政處罰案件證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)是“確定性原則”，食品標(biāo)簽中標(biāo)明添加中藥材，但當(dāng)事人以標(biāo)注錯(cuò)誤或以吸引消費(fèi)等邏輯上能自圓其說(shuō)的理由予以否認(rèn)的，盡管當(dāng)事人不能進(jìn)一步提供其他證據(jù)，食品中添加中藥材這一事實(shí)是沒(méi)有“確定性”的，以食品中添加藥品定性證據(jù)明顯不足。相反，食品標(biāo)簽有標(biāo)明中藥材成分，當(dāng)事人予以否認(rèn)，食品標(biāo)簽虛假雖然可能不是事實(shí)真相，但可以構(gòu)成“法律上的事實(shí)”，以標(biāo)簽虛假定性處罰是合適的。

　　（作者單位：浙江省溫州市鹿城區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局）

（責(zé)任編輯：齊桂榕）

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