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　　案情

　　我國素有在端午節(jié)喝雄黃酒的傳統(tǒng)習(xí)俗。2018年端午節(jié)期間，西部某鄉(xiāng)鎮(zhèn)一家持有合法資質(zhì)的獸藥經(jīng)營店負(fù)責(zé)人張某，在明知村民李某購買雄黃來調(diào)酒喝的情況下，私自銷售了100克毒性中藥材雄黃給李某，收費(fèi)20元。李某飲用雄黃酒后導(dǎo)致中毒，經(jīng)搶救無效死亡。

　　分歧

　　對(duì)張某的行為究竟應(yīng)該如何處理？行政執(zhí)法人員提出了三種不同的意見。

　　第一種意見認(rèn)為，張某經(jīng)營的獸藥店在無《藥品經(jīng)營許可證》的情況下，非法經(jīng)營人用藥品雄黃，違反了《藥品管理法》（2015版，下同）第十四條第一款“無《藥品經(jīng)營許可證》的，不得經(jīng)營藥品”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《藥品管理法》第七十二條的規(guī)定進(jìn)行處罰。

　　第二種意見認(rèn)為，張某非法經(jīng)營毒性藥品雄黃的行為，違反了《醫(yī)療用毒性藥品管理辦法》第五條“毒性藥品的收購、經(jīng)營，由各級(jí)醫(yī)藥管理部門指定的藥品經(jīng)營單位負(fù)責(zé)；配方用藥由國營藥店、醫(yī)療單位負(fù)責(zé)。其他任何單位或者個(gè)人均不得從事毒性藥品的收購、經(jīng)營和配方業(yè)務(wù)”的規(guī)定，依據(jù)該辦法第十一條“對(duì)違反本辦法的規(guī)定，擅自生產(chǎn)、收購、經(jīng)營毒性藥品的單位或者個(gè)人，由縣以上衛(wèi)生行政部門沒收其全部毒性藥品，并處以警告或按非法所得的5至10倍罰款。情節(jié)嚴(yán)重、致人傷殘或死亡，構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究其刑事責(zé)任”的規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法移送司法機(jī)關(guān)處理。

　　第三種意見認(rèn)為，張某系合法的獸藥店，其超范圍經(jīng)營人用藥品的違法行為，違反了《獸藥管理?xiàng)l例》第二十七條第三款“禁止獸藥經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營人用藥品和假、劣獸藥”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《獸藥管理?xiàng)l例》第五十六條之規(guī)定進(jìn)行處罰。

　　評(píng)析

　　筆者認(rèn)為，按照第三種意見處理有法可依，理由如下。

　　第一，毒性中藥材雄黃是人畜共用的藥品品種，可以使用在人身上，也可獸用。張某開設(shè)的獸藥店具有合法資質(zhì)手續(xù)，其在獸藥店依法可以經(jīng)營專供獸用的雄黃，但張某在明知李某是購買雄黃來調(diào)酒食用后，仍然向其出售，顯然違反了《獸藥管理?xiàng)l例》“禁止獸藥經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營人用藥品”的規(guī)定，根據(jù)“處罰法定”的原則，將張某的行為定性為未取得《藥品經(jīng)營許可證》的“無證經(jīng)營藥品”的違法行為，明顯缺乏法律依據(jù)。因此，第一種處理意見是不正確的。

　　第二，根據(jù)我國刑法和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，張某銷售的雄黃并非假藥或者劣藥，不構(gòu)成“生產(chǎn)、銷售假藥罪或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪”；張某非法銷售人用藥品的經(jīng)營數(shù)額并不能認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，即非法經(jīng)營數(shù)額在十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。本案中，張某的非法經(jīng)營數(shù)額只有20元，其行為也不能認(rèn)定為“非法經(jīng)營藥品罪”；雖然張某非法銷售毒性中藥材雄黃致人死亡，但是我國刑事法律及司法解釋并沒有“非法經(jīng)營毒性藥品罪”的相關(guān)具體規(guī)定，根據(jù)“罪刑法定”的原則，張某的行為并未涉嫌犯罪，移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任則于法無據(jù)。

　　第三，在《醫(yī)療用毒性藥品管理辦法》這一行政法規(guī)中，關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重、致人傷殘或死亡，構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究其刑事責(zé)任”的規(guī)定過于籠統(tǒng)，對(duì)張某非法經(jīng)營毒性藥品造成嚴(yán)重后果的情形，并未依法設(shè)定有相應(yīng)的具體罪名，張某的行為究竟涉嫌犯什么罪也沒有明文規(guī)定。因此筆者認(rèn)為，第二種處理意見也不可取。本案針對(duì)張某的違法行為，即使造成了李某死亡的嚴(yán)重后果，也只能依據(jù)《獸藥管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)張某實(shí)施行政處罰。

　　思考

　　毒性中藥材應(yīng)嚴(yán)管。毒性藥品系指毒性劇烈、治療劑量與中毒劑量相近，使用不當(dāng)會(huì)致人中毒或死亡的藥品。按照《醫(yī)療用毒性藥品管理辦法》規(guī)定管理的毒性中藥材有28種，其中就包括雄黃、生馬錢子、生川烏、生草烏等礦物、植物藥類毒性中藥材。不論毒性中藥材用于人或獸，必須從種植、采摘、生產(chǎn)、炮制、儲(chǔ)存以及經(jīng)營、使用等環(huán)節(jié)實(shí)施最嚴(yán)格的監(jiān)管，杜絕導(dǎo)致人員中毒或死亡的嚴(yán)重后果。

　　法規(guī)修訂應(yīng)及時(shí)跟進(jìn)。1988年12月27日，《醫(yī)療用毒性藥品管理辦法》正式發(fā)布并實(shí)施，至今已30余年未修訂，相關(guān)規(guī)定已經(jīng)不能適應(yīng)行政執(zhí)法與刑事司法的“兩法銜接”要求，特別是對(duì)于非法經(jīng)營毒性藥品致人重傷或者死亡的后果，我國現(xiàn)行刑事法律和司法解釋并未確定非法經(jīng)營毒性藥品類犯罪?？梢?，嚴(yán)格監(jiān)管毒性藥品的法律法規(guī)和規(guī)章規(guī)范應(yīng)當(dāng)及時(shí)修改跟進(jìn)，真正做到“依法治藥”。

　　綜上，對(duì)于經(jīng)營人用藥品和獸用藥品的企業(yè)或者個(gè)人，如果違法經(jīng)營毒性藥品，造成人員重傷或者死亡的嚴(yán)重后果，不論其經(jīng)營數(shù)額多少，都應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。我國相關(guān)刑事法律和司法解釋急需彌補(bǔ)這一立法空白和盲區(qū)，從而更加有效地保證廣大人民群眾的身體健康和生命安全。(劉鋼 四川富順縣市場監(jiān)管局)

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(責(zé)任編輯：李碩)